REVUE DU MARCHÉ INTÉRIEUR DE L'ALYDE

1 

2020/2021

Editorial

 

Par Etienne Durand

Maître de conférences en droit public

Directeur du Master de Droit européen des affaires

Centre d’Etudes européennes – EDIEC EA-4185

Université Jean Moulin Lyon 3

 

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« L’immobilité de la loi vient se cogner avec obstination à la valse du cosmos et à l’avancée des savoirs » (H. Le Tellier, L’anomalie, Gallimard, 2020, p. 179).

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L’Union européenne ne compte plus les défis auxquels elle est continuellement soumise. Inquiétant, voire oppressant pour les acteurs politiques impliqués dans le processus décisionnel européen, ce contexte n’en reste pas moins stimulant pour les juristes curieux d’observer ou d’éprouver la capacité de résilience de l’Union. Sans doute le droit du marché intérieur offre-t-il un point d’observation privilégié pour apprécier paisiblement les mouvances continuelles de ce paysage. 

Porté par la dynamique expansive du processus d’intégration, le régime des libertés de circulation dans le marché intérieur s’immisce irrésistiblement dans le champ ouvert des relations économiques, sociales, humaines, environnementales. Un champ vaste pour une ambition qui ne l’est pas moins : il s’agit, en creux, d’affranchir l’Europe des frontières qui la divisent, dès l’instant qu’elles conduisent à cloisonner les marchés « et, à travers eux, les peuples, les hommes et les idées » (1). En retour, ces dynamiques diffuses exercent un fort potentiel de renouvellement sur le droit du marché, dont les mécanismes s’ajustent visiblement au gré des grands enjeux qui parcourent l’Union, à l’instar de ceux tenant à la sécurité, à la santé, à la préservation du climat, aux droits fondamentaux, etc. Pareilles mutations invitent, dans le même temps, à s’interroger sur les mouvements de fond qui les animent car, comme l’exprimait Jean Rivero, « lorsque les murs bougent, c’est que, dans ses profondeurs la terre tremble » (2). 

C’est à cet exercice d’observation attentive que se sont livré.e.s, en binôme, les étudiant.e.s des Masters 1 de droit européen, dans le cadre du cours de Droit du marché intérieur de l’année 2020/2021. 

Laissant libre cours au choix des sujets – lesquels reflètent généralement l’un des trois parcours dont la mention Droit européen est porteuse (Droit européen des affaires [DEA], Droit global du changement climatique [DGCC], Droit européen des droits de l’homme [DEDH]) – l’objectif consistait en la rédaction d’un article de doctrine intéressant le droit du marché intérieur. 

Si les consignes – volontairement sibyllines – ont pu initialement déstabiliser leurs destinataires, elles ont permis à ceux-ci de mettre en évidence un rare esprit critique, d’autant plus remarquable qu’il s’est exprimé à un stade pourtant précoce de leur formation en droit européen. 

Rapidement, l’exercice universitaire s’est souvent nové en une authentique création doctrinale. Et je dois ici reconnaître, non seulement ma profonde satisfaction au regard de la grande qualité des écrits produits, mais aussi ma stupéfaction – non moins profonde – quant à la « maturité académique » de ces derniers. Plus encore, je suis intimement convaincu que la réalisation de cet exercice a permis à celles et ceux qui s’y sont soumis.e.s d’appréhender différemment l’étude d’un domaine du droit de l’Union, d’en percevoir intuitivement les enjeux cachés, sinon d’en faciliter la compréhension. 

Forte de cet exercice nouveau, l’ALYDE s’enrichit ici d’une rubrique elle-même nouvelle, dans laquelle seront publiés les plus illustres travaux produits par les étudiant.e.s des Masters 1 de droit européen. Et tout laisse à penser que la « Revue du marché intérieur de l’ALYDE », dont j’inaugure fièrement le premier volume, suivra un itinéraire prometteur : la visibilité croissante de l’Association, l’engagement permanent de ses membres et la qualité des contributions des Masters en constitueront les principaux moteurs. 

Cinq articles ont, cette année, été retenus :  

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La consommation en "circuit court" face aux libertés de circulation dans le marché

– PAR WILHEM PELLETIER (DEA) ET THOMAS LEMAÎTRE (DEA)

Les armes

– PAR ISAURE LINGRE (DEDH) ET OCTAVE PIOLÉ (DEDH)

La libre circulation des animaux

– PAR CHLOÉ GENEÏX (DEDH) ET PHILIPPINE CARPENTIER (DEDH)

La marchandisation du climat

– PAR EUGÉNIE RUBEN N'DONGO (DGCC) ET MATTHIAS KERGUELEN (DGCC)

La "fondamentalisation" prétorienne des libertés de circulation, une protection du marché intérieur face aux droits fondamentaux

– PAR VALENTIN RENAUD (DEDH) ET MARIUS GENIN (DEA)

A elle seule, l’hétérogénéité des thématiques retenues convainc du fort degré de propagation du marché intérieur et de son droit : du commerce des armes à la protection des animaux, de la prise en compte des individu(alité)s (droits fondamentaux, choix individuels de modèles de consommation) à la préservation des besoins collectifs (qualité du climat, sûreté intérieure), tout ou presque intéresse le marché autant que le marché s’intéresse à tout, s’intéresse au tout. 

Mais, il n’en reste pas moins qu’en contrepoint de ce phénomène de dispersion, se décèle un constat commun, du moins une sensation tenace qui habite le lecteur, lorsqu’il parcourt avec curiosité les articles ici reproduits. Sans doute est-ce là un sentiment utile, car il renseigne sur les enjeux principaux, si ce n’est le principal enjeu, du droit du marché intérieur : l’impression se dégage, en effet, que le marché intérieur est continuellement soumis à l’épreuve de sa cohérence, sinon de la cohérence

Cohérence, d’abord, en tant que le droit du marché intérieur est une composante de l’ordre juridique de l’Union, contraint, partant, à s’intégrer harmonieusement dans l’architecture normative complexe sur laquelle celle-ci repose. De ce point de vue, le droit du marché intérieur doit se construire dans le respect des normes qui lui sont supérieures et fixer la validité des normes qui lui sont subordonnées. Il participe alors de la cohérence de l’ordre juridique de l’Union. Il s’agit là d’un « impératif existentiel » (3) de l’ordre juridique européen, qui lui confère son « autonomie de validité » (4) : chaque organe exerce sa fonction vitale dans un corps tandis que le corps ne peut se passer d’aucun d’eux. Or, comment ne pas ressentir la fragilité de cet « être européen », lorsque ses normes fondamentales sont rétives l’une de l’autre ? Lorsque la promotion du caractère fondamental des libertés économiques de circulation s’opère dans la négation des normes – toutes aussi fondamentales – de protection des droits de l’homme (v. l’article de Valentin Renaud et Marius Genin) ; de préservation de l’environnement (v. l’article de Wilhem Pelletier et Thomas Lemaitre) et du climat (v. l’article d’Eugénie Ruben N’Dongo et Matthias Kerguelen) ; sinon, plus profondément de « valeurs morales » fondamentales (v. l’article de Chloé Geneix et Philippine Carpentier) ?

Cohérence, ensuite, en tant que le droit du marché évolue dans une sphère de cohabitation (souvent houleuse) entre plusieurs ordres juridiques auxquels il se juxtapose. Restant une « Union d’Etats » (selon la formule retenue par le Tribunal constitutionnel allemand : BVerfG, 15 déc. 2015), la pérennité du modèle européen d’intégration dépend essentiellement de sa capacité à assurer la cohabitation entre plusieurs centres politiques et décisionnels, plusieurs souverainetés, et partant, plusieurs ordres autonomes (5). Ancré, qui plus est, dans le champ des compétences partagées entre l’Union et ses Etats membres, le droit du marché s’inscrit fatalement dans cette exigence de cohérence entre ordres juridiques. Or, il va sans dire que les priorités nationales ne se superposent qu’exceptionnellement à celles de l’Union européenne dont, a fortiori, l’objectif de réaliser un marché intérieur libéré d’entraves nationales. De fait, la cohérence entre ordres juridiques nationaux et européen relève parfois de la gageure, lorsque – comme c’est le cas dans la réglementation du commerce des armes – l’on constate que les souverainetés nationales restent tapies au cœur des processus de libéralisation du marché, et sont prêtes à l’interrompre à tout instant (v. l’article de Isaure Lingre et Octave Piolé). Pour autant, et comme le montrent les auteurs, les règles du marché intérieur ont aussi cette irrésistible capacité à s’affranchir des obstacles que lui opposent les souverainetés étatiques : il déploie sa contrainte dans des domaines pourtant marqués par la prévalence nationale, tels que le domaine militaire, et, à travers lui, la préservation de la sûreté nationale et de la sécurité publique. 

 

Cohérence, enfin, en tant que le droit du marché s’érige dans le cadre d’une politique éponyme et que celle-ci doit s’articuler harmonieusement entre les autres politiques et actions de l’Union. L’enjeu est alors celui de la cohérence dans l’ordre juridique. De ce point de vue, l’impératif de cohérence détermine les relations de subordination ou de coordination entre les règles et politiques de l’Union en vue d’en éviter les contradictions ou d’en combler les lacunes (6). L’articulation entre les politiques de l’Union dans le domaine du climat et de l’environnement, d’une part, et les règles du marché intérieur, d’autre part, constituent une frappante illustration des difficultés propres à cet aspect de la cohérence. Comment l’Union peut-elle assumer l’objectif de diminuer les émissions de gaz à effet de serre liées au transport de marchandises, tout en veillant à ce que la circulation de celles-ci ne soit soumise à aucune entrave (V. l’article d’Eugénie Ruben N’Dongo et Matthias Kerguelen) ? Comment l’Union peut-elle promouvoir, au titre de sa politique en matière d’environnement, la consommation de produits locaux, lorsque celle-ci présuppose mécaniquement d’enfreindre le principe cardinal de non-discrimination dans le marché intérieur (V. l’article de Wilhem Pelletier et Thomas Lemaitre) ? Ces tensions ontologiques qui parcourent le droit marché invitent alors celui-ci, tantôt, à renouveler ses mécanismes traditionnels d’appréhension (V. l’article de Wilhem Pelletier et Thomas Lemaitre), tantôt à se placer au service d’objectifs qui lui sont, a priori, étrangers (v. l’article d’Eugénie Ruben N’Dongo et Matthias Kerguelen). En creux, ces mutations participent au renouvellement du droit du marché intérieur, sinon de l’identité même de l’Union européenne (v. l’article de Valentin Renaud et Marius Genin). 

Il ne me reste plus qu’à souhaiter aux visiteurs curieux une belle et enrichissante lecture des lignes qui suivront, et à renouveler mes plus sincères félicitations à celles et ceux qui les ont rédigées. 

Etienne DURAND

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(1)  Gr. Govideau et S. Leclerc, Droit du marché intérieur de l’Union européenne, éd. Gualino, 2016, p. 15.

(2)  J. Rivero, « Droit public et droit privé : conquête ou statu quo ? », D., 1947, chron., p. 61.

(3)  V. Michel, dir., Le droit, les institutions et les politiques de l’Union européenne face à l’impératif de cohérence, Presses universitaires de Strasbourg, 2009, préface, p. 5.

(4)  D. Simon, « Les fondements de l’autonomie du droit communautaire », in. J.-Cl. Gautron et L. Grad, dir., Droit international et droit communautaire. Perspectives actuelles, Pédone, 2000, pp. 207-249, spéc. p. 213.

(5)  En ce sens : voy. J. Charpentier, « Eléments de cohérence entre ordres juridiques distincts », in. L. Dubouis (Mél.), Au carrefour des droits, Dalloz 2002, pp. 293-307, spéc. p. 294 ; E. Maulin, Cohérence et ordre juridique », in. V. Michel, dir, Le droit, les institutions et les politiques de l’Union européenne face à l’impératif de cohérence, préc., pp. 9-24.

(6)  D. Simon, « Cohérence et ordre juridique communautaire », in. V. Michel, dir, Le droit, les institutions et les politiques de l’Union européenne face à l’impératif de cohérence, préc., pp. 25-40, spéc. p. 29. 

LA CONSOMMATION EN "CIRCUIT COURT" FACE AUX LIBERTÉS DE CIRCULATIONS DANS LE MARCHÉ 

Les Circuits Courts d'Approvisionnement (CCA) peuvent être établis dans une multitude de marchés, mais l’exemple le plus représentatif reste les CCA alimentaires. C’est d’ailleurs l’un des seuls domaines dans lesquels ils sont réglementés. C'est pourquoi nous concentrerons cet article sur ces derniers, d'autant qu'ils sont éminemment d'actualité en ces temps de pandémie. 

En 2019, la Commission européenne présidée par Ursula Von der Leyen a présenté le "Pacte vert pour l'Europe" (1). Ce programme s’articule autour de 10 volets en faveur d'une meilleure prise en compte des enjeux environnementaux, dont la mise en place de nouvelles pratiques agricoles. C'est dans ce cadre qu'a été présenté la stratégie "De la ferme à la table" (2) visant à rendre les systèmes alimentaires européens plus durables. Cela passe notamment par une réévaluation de la place du producteur dans la chaîne d’approvisionnement, par l'amélioration de l’information des consommateurs et la réduction de l’empreinte carbone de l'agriculture européenne. Tous ces objectifs semblent être cohérent avec le développement des CCA alimentaires au sein de l'Union. Pourtant, ce terme semble être encore peu utilisé par la Commission et peu présent dans les textes juridiques européens.

Cette absence de prise en compte des CCA peut s'expliquer par des considérations historiques. La consommation en CCA était normale et quotidienne pour la majorité des européens jusqu'à la Deuxième Guerre mondiale (3). Par la suite, le Traité de Rome (4) a mis en place un marché commun européen afin de préserver la paix sur le Vieux Continent en instaurant notamment la libre circulation des marchandises (5). Ce principe étant par définition incompatible avec des politiques nationales susceptibles d'entraver le libre-échange, les États membres ont mis en place une Politique Agricole Commune (6) (PAC). Cette dernière avait pour objectif d'accroître la productivité de l'agriculture européenne afin d'assurer la sécurité d'approvisionnements du continent. La PAC et le marché unique, qui deviendra le marché intérieur, se sont donc construits en parallèle et toujours avec des considérations communes. La PAC a façonné une agriculture européenne intensive, mécanisée, faite de grandes exploitations. Le marché intérieur, par l’abolition de toute forme de frontières pouvant entraver les échanges (7) et l’harmonisation des normes entre les États membres, a permis le développement des circuits longs (8) et l'organisation de chaînes d'approvisionnements à l'échelle de l'Europe. On assiste alors à un délaissement de l'agriculture traditionnelle et des petites exploitations. Néanmoins, ces dernières années, le point de vue de l'Union européenne sur ces questions semble avoir évolué.

Ainsi, le règlement 1305/2013 (9) de 2013 donne (enfin ?) une définition d'un CCA comme impliquant “un nombre limité d'opérateurs économiques, engagés dans la coopération, le développement économique local et des relations géographiques et sociales étroites entre les producteurs, les transformateurs et les consommateurs”. Cependant, nous verrons que cette définition reste insuffisamment précise voir lacunaire et veille à ne pas entrer en contradiction avec les règles du marché intérieur. Pourtant, il semble que si l'Union européenne veut prendre en considération les producteurs locaux, les CCA et les préoccupations des consommateurs (10), elle devra se confronter aux règles libérales et marchandes de son marché intérieur, qui sont souvent en contradiction avec ces "nouvelles" valeurs. 

 

Dès lors, en quoi le modèle de consommation prôné par les CCA entre-t-il en contradiction avec la libre circulation des marchandises au sein du marché intérieur ?

 

Il s’avère que le modèle prôné par les CCA entre en contradiction avec les règles du marché intérieur (I). Cependant, l'encadrement fourni notamment par la PAC permet de justifier certaines entraves qui en découlent (II).

I/ Le modèle des CCA face aux règles du marché intérieur européen 

 

Les CCA, par leurs nombreuses spécificités, se trouvent être source de tensions avec la libre circulation des marchandises (A). Cette volonté de préserver à tout prix la libre circulation des marchandises limite l'action des États en faveur des CCA, parfois au détriment du consommateur (B). 

 

A/ Les CCA, source de tensions avec la libre circulation des marchandises

 

Le développement des CCA et l'intérêt des citoyens européens pour ces modes d'approvisionnement alimentaire n'est pas anodin. Ils présentent de nombreux bénéfices économiques et sociaux, à la fois pour les producteurs et les consommateurs. Concrètement, les CCA permettent aux producteurs de faire de meilleures marges tout en garantissant une alimentation de qualité à des prix abordables pour le consommateur (11). Ils renforcent également le lien social par le maintien des emplois locaux, et permettent une certaine autonomie alimentaire des territoires (12). Les CCA sont aussi vecteurs de bienfaits environnementaux et sanitaires. D'abord, les produits vendus en circuits courts sont issus d’exploitations davantage tournées vers la préservation des écosystèmes et l'utilisation de pratique agroécologique (13). Ensuite, l'aspect fondamental des CCA reste le rapprochement entre producteur et consommateurs par la limitation des intermédiaires et surtout par leur proximité kilométrique. Pourtant, malgré ces avantages non négligeables, on constate une réticence persistante de l'Union européenne vis-à-vis des CCA. La Commission européenne s’est même refusée à donner une définition du terme "zone locale" car selon elle "il n’y a pas d’accord quant à la distance, qui varie entre 20 et 100 km du point de production." (14). Cette tendance est encore plus flagrante si on s'intéresse à la définition des CCA retenue au niveau européen (15). Cette définition manque de précision et ne parvient pas à transmettre l'esprit et l'intérêt des CCA. En effet, premièrement, elle ne donne pas d'indication sur le type d'agriculture utilisé pour la production. Alors que les CCA tendent à promouvoir des pratiques agroécologiques, cette définition n'interdit en rien les produits issues de l'agriculture intensive ou même de fermes usines (16). Cette définition identifie donc avant tout les CCA comme des modes de commercialisation (17), là ou ils sont également représentatifs d'un mode de production particulier et respectueux de l'environnement. Deuxièmement, cette définition reste bien trop floue concernant l'approche spatiale des CCA, c'est-à-dire le critère de proximité géographique entre le lieu de production et le lieu de consommation de l’aliment. Pour l'Union européenne, admettre ces deux critères laisserait sous-entendre qu'un État souhaitant développer les CCA sur son territoire pourrait privilégier des producteurs locaux ou des produits biologiques au détriment de produits issus d'autres États membres. Ces mesures pourraient alors être qualifiées de taxes d'effet équivalent (TEE) (18) si l'État décide de mettre en place une charge pécuniaire pour le franchissement frontalier d'un produit similaire issu d'un autre État membre, de mesures d'effet équivalent à des restrictions quantitatives à l'importation (MEERQ) (19) dans le cas où l'État instaure une réglementation limitant les courants d'échanges de ce produit, ou d'Impositions Intérieures Discriminatoires (IDD) si une imposition frappe de manière plus importante le produit issu d'un autre État. Ces mesures sont susceptibles d'être discriminatoires et donc de porter atteinte à la libre circulation des marchandises. 

    Les réticences de l'Union européenne vis-à-vis des CCA peuvent donc en grande partie s'expliquer par sa volonté de préserver la libre circulation des marchandises. Cela conduit à limiter les possibilités d'action des États qui voudraient soutenir les producteurs locaux et le développement des CCA.

 

B/ Les limites à l'action des États en faveur des CCA

 

Les CCA sont difficilement appréhendables par le droit de l'Union européenne. Cette insécurité juridique a conduit différents rapports officiels (20) à souhaiter l’harmonisation des règles et la détermination d’un cadre plus strict au niveau européen. En 2013, la Commission européenne a remis un rapport (21) dans lequel elle reconnaît la nécessité de permettre aux producteurs de commercialiser localement. Elle invite les États membres à "endosser un rôle plus proactif et adapter le cas échéant la législation, au bénéfice des petits agriculteurs et de la vente directe" (22). Le problème, c'est que l'affirmation de la Commission entre en contradiction avec le droit européen de la concurrence et du marché intérieur. Les deux laissent peu de marge aux États membres pour soutenir les CCA(23). Comme l'a jugé la Cour de justice (CJCE/CJUE) en 1991, les États ne peuvent par exemple pas mettre en place de préférences régionales s'agissant des marchés publics (24). Ce problème a d'ailleurs été souligné par le Rapport Alain de 2015 en ce que "l’Union européenne s’est construite sur le principe fondateur de la libre circulation [...] des marchandises. Ce principe irrigue la réglementation européenne et notamment le droit des marchés publics. Il n’est pas possible de discriminer un produit parce qu’il provient d’un autre État membre ou à l’inverse de le favoriser sur la base du seul critère qu’il est produit sur son sol." (25). De plus, il ressort du rapport de la Commission que les États pourraient difficilement mettre en place un système d’étiquetage à même d'informer le consommateur d'un produit provenant d'un CCA. En effet, un tel système, bien qu'il permettrait aux consommateurs de connaître l’origine du produit et les caractéristiques du circuit, ne pourrait qu'être facultatif. La Commission en arrive à cette conclusion car un dispositif obligatoire d’indication de l’origine du produit risquerait d'être jugé non-conforme au droit du marché intérieur. En effet, l’indication de l’origine, précise ou non, implique une distinction entre les produits locaux et les autres produits. Cela peut donc être considéré comme une MEERQ à l'importation (26) interdite par le droit du marché intérieur si elle n'est pas justifiée (27). Ainsi, l'information des consommateurs et leur intérêt grandissant pour les CCA sont jugée moins importants que la préservation de la libre circulation des marchandises (28). Finalement, ce rapport a eu peu d'impact sur les CCA puisqu'il n'a conduit ni à une meilleure considération de la part de l'Union européenne, ni à aucun texte législatifs.

En atteste un arrêt récent du Conseil d'État jugeant illégal d’imposer l’étiquetage géographique du lait (29) après un arrêt rendu par la CJUE en ce sens (30). La raison soulevée est que "il n’y a pas de lien avéré entre son origine (UE, non UE) et ses propriétés". C'est le groupe Lactalis qui a fait cette demande d’annulation en soutenant en particulier que cette obligation était contraire au règlement 1169/2011 (31). Cette décision a suscité l'indignation (32) car elle s'est faite en faveur de la libre circulation des marchandises, et ce au détriment des petits producteurs et des incitations à consommer en CCA. Le groupe Lactalis a d'ailleurs revendiqué son attachement à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à la libre circulation des marchandises via une multiplication de décrets Origine en Europe. Le Marché européen doit rester un marché unique afin de préserver les exportations de produits laitiers" (33). Cet exemple récent illustre l'opposition entre les CCA et les règles trop libérales du marché intérieur (34), dont les dérives ne sont plus en accord avec les préoccupations environnementales, sociétales et économiques actuelles.

II/ Une justification encadrée et permise par les programmes de la PAC 

            Les initiatives relatives aux CCA sont par nature attentatoires aux libertés du marché. Nous verrons par un exemple que la cour applique un contrôle assez strict pouvant finalement être exonératoire (A). Aussi, les objectifs de la PAC permettent de dégager un certain nombre de justifications (B).

A/ Un contrôle important des initiatives étatiques

            Bien que la définition européenne des CCA se cantonne à la réduction des intermédiaires, il est clair qu’une telle politique ne concerne pas seulement cette problématique. En se confinant à la lecture stricte des traités, les CCA constituent des entraves. Tout d’abord, derrière la demande de circuits courts se cache souvent la volonté d’un retour à une autonomie alimentaire des États et de l’UE. Certains représentants politiques prônent même la souveraineté alimentaire (35). Cette idée, a fortiori nationale, entre frontalement en contradiction avec le droit du marché intérieur qui abolit les frontières et impose les libertés de circulation (36). La souveraineté alimentaire implique de discriminer des produits étrangers et de favoriser la production nationale pour atteindre une autosuffisance. La discrimination est pourtant strictement prohibée (37) et une telle politique finira inévitablement par porter atteinte à la libre circulation garanti par le TFUE (38).

Dans une affaire Buy Irish (39), la CJCE rappelle qu’il est interdit pour les États membres d’instaurer des MEERQ (40), et que la promotion par un État d’un produit local, au détriment des produits importés, peut constituer une restriction. Il faut souligner tout de même que la Cour opère un contrôle strict et précise qu’il faut déterminer une volonté de substituer une production nationale aux produits importés. Ce critère permet de mieux distinguer les CCA pouvant relever d’une MEERQ ou non.

 

           Prenons l’exemple de la "Route Écossaise du Chocolat" (41) qui a été inaugurée en 2014 afin de promouvoir la filière au sein du pays et de remanier l’art de la chocolaterie avec le terroir écossais. En application directe du droit du marché, ce type de CCA ne peut lui être compatible.

Cette initiative s’est basée autour d’un programme écossais de soutien, “Think Local”, et sa promotion a été assurée par l’organisme de tourisme national « Visit Scotland ». Dès lors, il est loisible de se demander s’il n’y a pas, une atteinte au droit du marché intérieur. En promouvant directement une production locale, l’État écossais n’instiguerait-il pas une discrimination à l’égard d’autre produits concurrents importés ? Au regard du critère soulevé dans la jurisprudence Buy Irish, il ne peut être conclu que l’initiative écossaise puisse relever d’une MEERQ. Le fait que la Cour et la Commission opèrent ce contrôle strict montre qu’il est possible de mettre en place des politiques locales dans une certaine mesure en ne mettant pas en péril la concurrence et en ne réduisant pas l’accès au marché. En outre, il ne s’agissait en l’espèce que d’un seul produit et non de l’ensemble des fabrications écossaises.     

    Outre ce contrôle, il semblerait que la PAC et ses programmes permettent une justification des entraves.

B/ Les programmes de la PAC, un ensemble de justifications

            Comme démontré précédemment, la création de CCA a pour objectif principal le développement des région rurale, l’amélioration de la qualité des produits alimentaires ainsi que de la transparence sur leur fabrication et de réévaluer la rémunération et la qualité de vie des producteurs. Ce sont des objectifs cardinaux de la PAC et plus largement de l’UE. À l’occasion de la réforme de la PAC de 2014, différents dispositifs ont été instaurés pour favoriser les pratiques permettant le développement local et l’atteinte des objectifs de la PAC (42). Dès lors, la PAC semble s’inscrire comme un ensemble de justifications exonératoires.

            En premier lieu, on peut supposer que la création de circuits courts se justifie par le fait qu’elle ne porte que sur les modes de ventes du produits et non le produit lui-même. Dans sa jurisprudence, la Cour précise que peuvent constituer des entraves toutes mesures qui empêchent l’accès au marché (43). Cependant, elle admet dans que les réglementations portant sur les modalités de vente peuvent être exemptées (44) lorsqu’elles frappent indistinctement les produits nationaux comme importés (45). Le juge européen ajoute enfin que l’acte doit être analysé de sorte à déterminer si les moyens choisis sont aptes et nécessaires à la réalisation des objectifs, en portant atteinte le moins gravement au marché intérieur et à l’organisation commune des marchés (OCM) agricoles (46). Cependant, la différence de traitement entre produits nationaux et produits importés restent existante, bien que portant sur les modalités de vente, ce qui ne suffirait pas à exclure la contrariété avec le droit du marché intérieur, au sens de la jurisprudence actuelle. Il reste cependant à noter que les critères d’aptitude et de nécessité au regard de la réalisation de certains objectifs laissent une chance de justification, et surtout la possibilité pour CJUE de revoir sa position en la matière. Elle pourrait notamment élargir ce qu’elle entend par «objectif à atteindre » en confortant une position plus écologiste et sociale, en faveur des CCA.  La PAC organise elle-même ces OCM. Ainsi, par son intermédiaire on peut supposer qu’elle n’organisera pas de régime portant atteinte au droit du marché en permettant aux États membres l’instauration de CCA. Dans le cadre des OCM et des politiques de développement, la PAC donne l’autorisation au États de concevoir des programmes en faveur des CCA, notamment en matière de coopération et prenant la forme de circuits courts (47). En outre, cela peut se faire de façon plus efficace par le biais du programme de Liaison Entre Actions de Développement de l’Économie Rurale (LEADER). Il est expliqué que le LEADER peut servir à développer des actions en faveur du développement de l’économie alimentaire, de la valorisation de produits locaux et du patrimoine gastronomique ou encore la promotion de circuits alimentaires durables. Derrière ces objectifs se retrouvent différentes justifications comme la protection de la santé publique et des consommateurs (48). Ce furent les arguments avancés par exemple par la ville de Londres pour mettre en place sa stratégie alimentaire urbaine (49). Enfin, ces objectifs se justifient souvent par la protection de l’environnement (50), également soutenu par la PAC, que la jurisprudence tend à accepter avec un contrôle allégé (51). Il faut également noter que la Commission européenne dispose d’un pouvoir de contrôle et de réglementation en la matière (52) qui permet de ne pas enfreindre les règles du marché. Cependant, en imposant un cofinancement national, elle impose aux États d’assumer leur choix de politique agro-territoriale. Il y a donc un risque de tomber dans l’écueil d’un traitement différencié en incluant notamment les régions dans la chaîne de financement (53).

 

Wilhem Pelletier

Thomas Lemaitre

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(1) Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions, Le pacte vert pour l'Europe, COM/2019/640 final

(2) Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, Une stratégie "De la ferme à la table" pour un système alimentaire équitable, sain et respectueux de l'environnement, COM/2020/381 final

(3) Pierre-Etienne Bouillot. Loyauté et transparence dans les relations entre producteurs agricoles et consommateurs - Réflexions juridiques sur les circuits courts. Revue Européenne du Droit de la Consommation, 2020, 2. p2

(4) Traité instituant la Communauté économique européenne (TCEE) signé le 25 mars 1957 et entré en vigueur le 1er janvier 1958.

(5) Titre 1 du TCEE

(6) Titre 2 du TCEE

(7) Voir articles 26 TFUE, 34 TFUE, 35 TFUE, 49 TFUE et 56 TFUE

(8) Un circuit long est un circuit de distribution qui comporte plusieurs niveaux d’intermédiaires entre le producteur et le client final. La chaîne se présente ainsi : producteur – grossiste (voire semi-grossiste) – détaillant – client. 

(9) Règlement (UE) No 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au soutien au développement rural par le Fonds européen agricole pour le développement rural (Feader)

(10) En 2015, le service de recherche du Parlement européen (SRPE) a mis en avant que 15 % des agriculteurs ont vendu la moitié de leur production par le biais des circuits courts et un sondage Eurobaromètre de 2016 a relevé que quatre citoyens européens sur cinq considéraient que "renforcer le rôle de l’agriculteur dans la chaîne agroalimentaire" est important (d'après l'avis du Comité économique et social européen sur "Promouvoir des chaînes alimentaires courtes et alternatives dans l’Union européenne: le rôle de l’agroécologie")

(11) Pierre-Etienne Bouillot. Loyauté et transparence dans les relations entre producteurs agricoles et consommateurs - Réflexions juridiques sur les circuits courts. Revue Européenne du Droit de la Consommation, 2020,

(12) Pierre Pezziardi, Alimentation : "Le problème des circuits courts est avant tout un problème d’offre, pas de demande", Le Monde, 21 Octobre 2020

(13) 4.7. Les circuits courts et l’agroécologie, des transitions liées ; dans Avis du Comité économique et social européen sur "Promouvoir des chaînes alimentaires courtes et alternatives dans l’Union européenne: le rôle de l’agroécologie" (avis d’initiative) (2019/C 353/11)

(14) Rapport de la Commission européenne au Parlement européen et au conseil, SWD(2013) 501 final, 6.12.2013

(15) Rappel de la définition européenne des CCA: ils impliquent “un nombre limité d'opérateurs économiques, engagés dans la coopération, le développement économique local et des relations géographiques et sociales étroites entre les producteurs, les transformateurs et les consommateurs”.

(16) Gabrielle Rochdi. Le développement des circuits alternatifs de distribution des produits alimentaires. Denis Rochard; Benoît Grimonprez. Agriculture et ville, vers de nouvelles relations juridiques, LGDJ - Presses universitaires juridiques de Poitiers, 2016, p.6

(17) Ibid

(18) Article 28 TFUE

(19) Article 34 TFUE

(20) Rapport Allain sur les circuits courts et la relocalisation des filières agricoles et alimentaires de 2015 / Rapport de la Commission sur l’opportunité d’établir un système d’étiquetage applicable à l’agriculture locale et à la vente directe de 2013

(21) Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur l’opportunité d’établir un système d’étiquetage applicable à l’agriculture locale et à la vente directe /* COM/2013/0866 final/

(22) Ibid, p.10

(23) Pierre-Etienne Bouillot. Loyauté et transparence dans les relations entre producteurs agricoles et consommateurs - Réflexions juridiques sur les circuits courts. Revue Européenne du Droit de la Consommation, 2020,

(24) CJCE, 11 juill. 1991, aff. C-351/88

(25) Rapport Allain sur les circuits courts et la relocalisation des filières agricoles et alimentaires du 7 juillet 2015, p.90

(26) Article 34 TFUE

(27) CJCE, 7 mai 1997, Pistres et autres c/ France, aff. Jointe C-321/94, C-322/94, C-323/94 et C-324/94

(28) Hugo A. Munoz Urena, "L’information sur l’origine géographique des denrées alimentaires, montrer ou cacher ?", Mélanges en l’honneur de François Collart Dutilleul, Dalloz, 2017, p. 564

(29) Décision 404651, 428432, 441239 du 10 mars 2021 du Conseil d'État

(30) CJUE, 1er Octobre 2020, Groupe Lactalis c/ Premier ministre, C-485/18

(31) Règlement (UE) No 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l’information des consommateurs sur les denrées alimentaires

(32) Annulation de l’étiquetage de l’origine du lait obligatoire : une décision "à contre-courant de l’histoire", par Magdalena Pistorius, EURACTIV France, 26 mars 2021

(33) Déclaration du Groupe Lactalis, 12 mars 2021

(34) Il semble que le Groupe Lactalis veut surtout préserver la libre circulation des marchandises afin d'importer du lait étranger à des prix inférieurs à ceux pratiqués en France dans le but de réaliser plus de marges (Voir Tribune collective publié dans Le Figaro, Étiquetage du lait: "Cet attachement à la libre circulation des marchandises se fait au détriment des producteurs", 18 mars 2021)

(35) Tribune collective, "Pour une véritable souveraineté alimentaire européenne", Le Monde, 23 avril 2020

(36) Article 26§2 TFUE : "comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités"

(37) TUE article 2 : la non-discrimination est une valeur de l’UE / Article 36 TFUE en matière de droit du marché / Article 40 TFUE en matière de PAC

(38) Articles 34, 35 et 110 TFUE : Libre circulation des marchandises / Articles 49 et 56 TFUE : Liberté d’établissement et libre prestation de service / Article 63 TFUE : circulation des capitaux

(39) CJCE, 24 novembre 1982, Commission des communautés européenne c/ République Irlandaise, "Buy Irish", 249/81

(40) Article 34 du TFUE

(41) Revue Rurale de l’UE nº 22, "Des chaînes d’approvisionnement intelligentes et compétitives pour les produits alimentaires et les boissons", 2016

(42) Règlement (UE) n° 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au soutien au développement rural par le fonds européen agricole pour le développement rural (Feader)

(43) CJCE 2 décembre 2010, Ker Optika, C-108/09

(44) CJCE 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. jtes C-267/91 et C-168/91

(45) CJUE 23 décembre 2015, Scotch Whisky Association, C-333/14

(46) Ibid

(47) Règlement (UE) n° 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au soutien au développement rural par le fonds européen agricole pour le développement rural (Feader), article 7 : "Il convient que les sous-programmes thématiques concernent, entre autres, les jeunes agriculteurs, les petites exploitations, les zones de montagne, la création de circuits d'approvisionnement courts, les femmes dans les zones rurales, l'atténuation des changements climatiques et l'adaptation à ces changements et la biodiversité"

(48) Article 36 TFUE

(49) Revue Rurale de l’UE nº 22, "Des chaînes d’approvisionnement intelligentes et compétitives pour les produits alimentaires et les boissons", 2016 page 10

(50) CJCE, 20 février 1979, Rewe-Zentral, dit "Cassis de Dijon", 120/78: possible justification par une Exigence Impérieuse d’Intérêt Général

(51) CJCE, 20 septembre 1988, Commission contre Danemark, dit "affaire des Bouteilles Danoises", 302/86  et CJCE 13 mars 2001, PreussenElektra, C-379/98

(52) Règlement (UE) n° 1305/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au soutien au développement rural par le fonds européen agricole pour le développement rural (Feader), article 35 sous 10)

(53) Gabriel Rochdi, "Les régimes d’aides à la relocalisation des systèmes alimentaires"

LES ARMES 

« La mise en commun des productions de charbon et d'acier assurera immédiatement l'établissement de bases communes de développement économique, première étape de la Fédération européenne, et changera le destin de ces régions longtemps vouées à la fabrication des armes de guerre dont elles ont été les plus constantes victimes » (1). Cette citation de Robert Schumann dans sa déclaration du 9 mai 1950 marque les fondements de la construction européenne et souligne la place importante prise par les armes dans le développement communautaire. 

 

    Le marché intérieur, étape finale de cette construction économique européenne, “prévoit la mise en place d’un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée” (2). Conformément au livre blanc relatif à l’achevement du marché intérieur, cela “présuppose entre autres un rapprochement des législations sur les armes” (3).

 

Ces armes sont-elles mêmes définies par le Conseil dans différentes directives comme étant à la fois les armes à feu et non à feu. Les premieres sont “toute arme à canon portative qui propulse des plombs, une balle ou un projectile par l'action de la combustion d'une charge propulsive, ou qui est conçue pour ce faire ou peut être transformée à cette fin” (4) et les secondes font l’objet d’une définition laissée à l’appréciation des Etats. 

 

    Face aux enjeux nationaux et internationaux de lutte contre le terrorisme et le trafic d’armes, la question du commerce et de la circulation des armes revet une importance capitale au sein de l’Union et doit nécessairement être appréhendée sous le prisme du marché intérieur. Ainsi il paraît donc primordial d’étudier comment les règles du marché intérieur tentent de concilier l’impératif de sécurité commune entre les Etats membres avec leur souveraineté ?

 

    Pour ce faire, l'Union établit une véritable distinction entre les armes à destination des civils dont la place sur le marché est fortement réglementée (I) et les armes à usage militaire pour lesquelles l’Union laisse aux Etats une certaine liberté en la matière (II).

 

I - Une harmonisation des restrictions opposables aux armes destinées aux civils.

 

    La place des armes est donc centrale au sein de l’Union Européenne avec un rapprochement des législations nationales ayant pour but de concilier à la fois la sécurité des individus et l’effectivité du marché intérieur. L’accès aux armes est donc soumis à des restrictions plus ou moins importantes en fonction de la dangerosité de l’arme (A) et est assorti d’un régime d’autorisation préalable pour circuler dans l’Union (B). 

 

A - Le commerce des armes subordonné à un régime inégalement restrictif.

 

    A l’issu de la réunion du Conseil Européen à Fontainebleau (5) et de la publication du livre blanc de 1985, la volonté communautaire est d’achever la mise en place du marché intérieur au sein duquel les armes occupent une place certaine.

 

    Ainsi le Conseil par une directive 91/477/CEE (6) en date du 18 juin 1991 modifiée en 2017 (7), élabora un rapprochement des législations en matière d’acquisition et de détention des armes. Cette directive établit alors différents régimes allant de l’interdiction à l’absence de règles. 

 

    Tout d’abord, il a été décidé de règles communes à tous les types d’armes que l’on retrouve à l’article 5 de la directive. Cet article a subi de grandes modifications en 2017 avec l’ajout de conditions plus précises et strictes dans le contexte post-attentat. Il en ressort qu’il sera impossible pour tout mineur, sauf dérogation, d’acquérir une arme. Cette restriction vaut également pour les personnes susceptibles de présenter des dommages pour eux-mêmes, l’ordre public et la sécurité publique. 

    

    Les articles 6 à 8 de la directive prévoient trois types de restrictions à l’acquisition d’armes. On retrouve tout d’abord une interdiction de mettre en vente sur le marché civil toutes armes à destination militaire ou automatique. Cette interdiction peut être levée mais seulement par une liste restreinte de motifs liés à l’ordre public et la sécurité. Est également prévu un régime d’autorisation pour les armes semi-automatiques. Le national d’un Etat membre devra obtenir l’autorisation express de ce dernier pour toute acquisition d’une arme, y compris lorsque celui-ci se trouve sur le territoire d’un autre Etat membre. Enfin cette même directive prévoit un régime de simple déclaration pour certaines armes (catégorie C précisée par l’annexe de la directive). Tout achat d’arme appartenant à cette catégorie devra donc être signalé à l'État où cette arme est détenue. Concernant les autres, aucune précision n’est faite par la directive ce qui signifie que celles-ci devraient appartenir à un régime de liberté comme toute autre marchandise. 

 

    L’article 9 de la directive prévoit tout de même la possibilité pour les Etats d’adopter des mesures plus strictes en faisant passer les armes de leur choix dans l’un des régimes prévus. Cela se fait à condition d’en informer les autres Etats membres et d’en faire mention en cas de délivrance d’une carte européenne d’armes à feu.

 

    Alors que la directive de 1991 posait déjà de fortes entraves relative à la vente d’armes, sa modification en 2017 a fortement renouvelé les règles en la matière par « des contrôles plus stricts de l’acquisition et de la détention d’armes à feu, en particulier pour éviter une utilisation détournée » (8). La Cour de Justice a d’ailleurs considéré dans un recours (9) en annulation présenté par la République Tchèque contre cette directive, qu’ « il ne saurait être considéré que les mesures critiquées sont manifestement inappropriées par rapport aux objectifs, respectivement, d’assurer la sécurité publique des citoyens de l’Union et de faciliter le fonctionnement du marché intérieur ».

 

    L’ensemble de ces règles constitue donc un véritable régime préventif et restrictif pour l’Union afin de garantir la sécurité des citoyens tout en assurant le fonctionnement du marché intérieur. Pour ces raisons le Conseil n’a pas hésité à fortement restreindre la liberté du commerce des armes, entraves également présentes pour ce qui est de la circulation de ces armes dans l’Union. 

 

B - La circulation des armes dans l’Union conditionnée par un régime d’autorisation préalable. 

 

    La directive 91/477/CEE comporte également un chapitre 3 relatif à la circulation des armes dans la communauté. Les articles 11 et suivants prévoient une procédure de communication à l’Etat membre dans lequel se trouve une arme d’un certain nombre d’informations. Elles doivent être communiqué à l’Etat avant l’expédition et nécessairement comporter le nom et l’adresse du vendeur et de l’acheteur, l’adresse de destination, le nombre d’armes transportées, les données d’identifications de celles-ci, le moyen de transfert ou encore les dates de départ et d’arrivée. 

 

    Une fois ces informations transmises, l’Etat doit examiner la sécurité du transfert et peut soit délivrer un permis de transfert soit refuser celui-ci. L’Etat peut également fournir aux armuriers professionnels une autorisation de transfert sans autorisation préalable pour une durée maximale de trois ans. Enfin un réseau d’information est établi entre les Etats membres concernant les autorisations de transfert délivrés par ceux-ci, réseau particulièrement étendu par les modifications de 2017.

 

    La directive 2017/853 fait également référence, en modifiant l’article 2, aux transferts régis par la directive 2009/43/CE (10) pour lesquelles elle ne s’applique pas. Cette dernière établit un système d’autorisation préalable des opérateurs économiques susceptibles d’effectuer un transfert d’arme dans l’Union par le biais de licences de transfert. Celles-ci sont présentées de trois manières différentes avec des licences générales, globales ou individuelles de transfert. 

 

Concernant les licences générales de transfert régies par l’article 5 de la directive de 2009, celles-ci permettent d’effectuer des transferts à destination d’une ou plusieurs catégories de destinataires situées dans un autre Etat membre. Les licences globales de transfert quant à elles permettent d’effectuer des transferts vers des opérateurs situées dans un ou plusieurs Etats membres de l’Union. Les licences individuelles sont très restrictives puisqu’elles n’autorisent qu’une quantité définie d’armes à être transférée. 

 

    Ces directives restent cependant insuffisantes et au final assez peu utiles en pratique comme l’atteste l’interview d’un industriel français en 2014 qui estimait qu’« Aujourd’hui, c’est le même examen entre UE et hors UE. Pour les sous-traitants ça devient même plus facile de s’approvisionner aux États-Unis qu’en Allemagne ou au Pays Bas » (11).

 

    Enfin il ne faut pas oublier que l’objectif de l’Union en matière d’armes reste la lutte contre le trafic et le terrorisme. A ces fins, le Parlement et le Conseil ont pris un règlement le 14 mars 2012 (12) visant à appliquer l’article 10 du protocole des Nations Unies contre la fabrication et le trafic illégal d’armes. Celui-ci établit des restrictions toujours plus présentes en matière de libre circulation des armes comme un mécanisme d’autorisation, procédure et contrôle des exportations, importations et transit. Ce texte montre cependant certaines limites de l’Union en la matière, ne s’appliquant pas aux relations entre Etats ou à certaines catégories d’armes. 

 

    L’ensemble de ces instruments de droit dérivés montrent la volonté pour l’Union de garder le contrôle sur la question des armes présentent sur son territoire, quitte à fortement entraver le marché et la libre circulation des marchandises. L’émiettement des dispositions au sein de plusieurs directives montre cependant certaines lacunes tandis que dans le domaine des armes à des fins militaires, où les Etats gardent une part très importante de leur souveraineté, le droit primaire entre en jeu. 

II – La souveraineté des Etats plus largement conservée en matière d’armement militaire.

    Le secteur militaire et particulièrement celui de l’armement sont des domaines clés pour lesquels les Etats ont toujours été réticents à abandonner une partie de leur souveraineté comme a pu notamment le démontrer l’échec de la Communauté européenne de défense et d’une armée européenne. Cette réserve s’est traduite par une interprétation très souple de l’article 346 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) par les Etats afin d’échapper aux règles du marché dans ce domaine (A). Toutefois, si l’Union a longtemps fermé les yeux sur cette pratique, elle tente désormais d’encadrer plus strictement l’usage de cette disposition (B).

A – L’interprétation extensive de l’article 346 TFUE comme possible dérogation à l’application des règles du marché intérieur au secteur de l’armement.

    Le secteur de l’armement militaire semble depuis le début de la construction européenne avoir été mis à l’abri des radars de la Commission. En effet, un consensus d’États s’est très rapidement octroyé une clause de sauvegarde en matière de sécurité permettant ainsi une dérogation à l’application des règles du marché intérieur à ce secteur.

C’est sur le fondement de l’article 346 TFUE, interprété par les Etats comme une réserve de souveraineté (13), que ces derniers ont construit cette exemption : « Tout Etat membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaire à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires » (14).

En ce sens, l’article 346 constituerait une exception aux règles du marché à l’image des dérogations aux principes de libre circulation des marchandises (article 36 TFUE), des travailleurs (article 45 TFUE) ou du droit d’établissement (article 52 TFUE) (15).

Si on s’intéresse aux termes employés par cette disposition et plus spécialement à l’expression « qu’il estime nécessaire » témoignant bien d’une large marge d’appréciation laissée aux Etats pour déterminer ce qui serait susceptible de constituer un intérêt essentiel à leur sécurité, il semble légitime d’admettre que cette formulation laisse la porte ouverte à une interprétation extensive (16). En réalité donc, cette disposition n’exclut pas totalement les secteurs de la défense et des armements du champ d’application du droit du marché mais il est largement possible d’y déroger sous certaines conditions.

Il faudra attendre l’intervention de la Cour de justice puis de la Commission qui s’est alignée sur sa jurisprudence pour que cette disposition soit interprétée normalement, c’est-à-dire de manière restrictive tel que cela aurait dû être le cas initialement. 

B – Les tentatives de l’Union afin d’inclure les armes à destination militaire dans les règles du marché.

La fâcheuse habitude des Etats qui interprétaient le traité dans le sens qui les arrangeait n’a été réprimée que tardivement par l’Union. Pendant longtemps, les Etats se sont accordés trop de dérogations aux règles du marché en matière d’armement militaire sans être inquiétés.

La Cour de justice est la première à avoir réagi en faisant évoluer sa jurisprudence afin d’interpréter de manière beaucoup plus restrictive les conditions d’application de l’article 346 TFUE devant désormais se limiter uniquement à des cas exceptionnels pour assurer les intérêts essentiels et la sécurité des Etats membres. La Cour affirme sa volonté constante d’encadrer les dérogations au traité pour éviter leur usage abusif. En effet dans la jurisprudence Salgoil (17) de 1968, la Cour affirmait que les dérogations au traité, de par leur caractère exceptionnel, ne pouvaient faire l’objet d’une interprétation extensive. De manière plus spécifique à la dérogation aux règles du marché prévue par l’article 346 TFUE, les arrêts Sirdar (18), Kreil (19) et Dory (20) rendus entre 1999 et 2003 viennent confirmer l’application limitée qui doit en être faite. De plus, si la Cour ne réfute pas l’idée selon laquelle les Etats ont un pouvoir discrétionnaire pour adopter des mesures contraires aux règles du marché afin de préserver des exigences de sûreté nationale et de sécurité publique, elle est venue encadrer ce pouvoir en rappelant que les Etats membres sont toutefois soumis au respect du principe de proportionnalité (21). Les mesures portant sur l’armement militaire contraires aux règles du marché doivent donc être proportionnées au regard de l’objectif poursuivi, c’est-à-dire qu’il faudra déterminer si l’entrave permet effectivement d’atteindre l’objectif invoqué par l’État (22) et si cet objectif en question ne pouvait pas être atteint par une mesure d’une moindre ampleur (23). Cet objectif de sauvegarde des intérêts essentiels de sécurité des Etats membres fait lui aussi l’objet d’une interprétation plus limitée puisque le contexte géopolitique n’est plus le même qu’à l’époque de l’adoption du Traité de Rome, en pleine Guerre froide, les enjeux ont évolué (24).

La Cour de justice a donné le ton, par la suite la Commission s’est alignée avec cette jurisprudence restrictive. La Commission a commencé à s’intéresser au secteur de la défense et de l’armement dans les années 90, son interprétation de l’article 346 TFUE a également beaucoup évolué. Elle a rapidement affirmé dans différentes communications, son objectif de décloisonner les marchés nationaux de l’armement en faveur d’un marché européen (25). Pour ce faire, la Commission préconisait ainsi une interprétation stricte de l’article 346, elle souhaitait l’instauration d’un cadre commun limitant les possibles recours à cette dérogation (26). La Commission, après avoir rappelé que l’application de l’article 346 ne pouvait s’appliquer qu’aux armes à destination militaires, est venue préciser que « Le seul objectif justifiant l’exemption est la protection des intérêts essentiels de sécurité des Etats membres. D’autres intérêts industriels et économiques en particulier, quoique attachés à la production et au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre ne peuvent justifier en eux-mêmes l’exemption » (27). En tant que gardienne des traités, elle souhaite également que les Etats membres restent mesurés dans la détermination de ces intérêts, elle les invite ainsi à procéder à une analyse pour déterminer si la dérogation aux règles du marché est justifiée au regard de l’intérêt en jeu (28).

Enfin, le Conseil de l’Union européenne est à son tour venu tempérer la souveraineté des Etats en matière d’armement militaire, notamment dans la décision 2008/944/PESC du 8 décembre 2008 définissant des règles communes régissant le contrôle des exportations de technologie et d’équipements militaires. Cette décision établit huit critères (29) à prendre en considération lors de l’évaluation par les Etats membres des demandes d’autorisation d’exportation de ces équipements. L’autorisation d’exportation doit en effet être compatible avec les engagements internationaux des États membres, en particulier s’agissant des sanctions adoptées par le Conseil de sécurité des Nations Unies ou par l’Union européenne, elle doit respecter les accords de non-prolifération ainsi que d’autres obligations internationales. Le pays de destination des exportations d’armes militaires doit être respectueux des droits de l’Homme et appliquer le droit international humanitaire. Il est nécessaire également qu’il n’existe pas de situations de tensions ou de conflits armés sur le territoire de ce pays. L’autorisation d’exportation ne peut être accordée qu’en l’absence de risque d’utilisation de ces équipements de manière agressive contre un autre pays, il s’agit de préserver la paix, la sécurité et la stabilité régionale. Les Etats membres doivent aussi tenir compte de la sécurité nationale de tous les Etats membres, des territoires placés sous leurs responsabilités et des alliés afin que ces équipements n’aient pas une incidence défavorable à leur encontre. Il est aussi de la responsabilité des Etats exportateurs de s’assurer du comportement des Etats acheteurs envers le terrorisme, de la nature de leurs alliances et de leur respect du droit international. De plus, la délivrance d’une autorisation d’exportation ne peut se faire s' il existe un risque de détournement des équipements et technologies militaires à des fins non souhaitées. Enfin, les Etats membres exportateurs sont tenus de prendre en compte la capacité technique et économique du pays destinataire afin de ne pas compromettre sérieusement son niveau de développement durable. Les exportations d’armes à destination militaire sont ainsi encadrées de très près, la souveraineté des Etats étant de plus en plus limitée dans ce domaine.

 

Isaure Lingre

Octave Piolé

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(1) Déclaration de Robert Schuman du 9 mai 1950. 

(2) Article 8 A du Traité instituant la Communauté Économique Européenne (CEE).  

(3) Livre Blanc relatif à l’achèvement du marché intérieur du 19 juin 1985.  

(4) Directive (UE) 2017/853 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 91/477/CEE.

(5) Conseil européen de Fontainebleau des 25 et 26 juin 1984.

(6) Directive 91/477/CEE du Conseil du 18 juin 1991 relative au contrôle de l'acquisition et de la détention d'armes.

(7) Directive (UE)2017/853 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 91/477/CEE du Conseil relative au contrôle de l'acquisition et de la détention d'armes (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE).

(8) Propos de Carmelo Abela, ministre maltais de l'intérieur et de la sécurité nationale, communiqué de presse du Conseil n°213/17 du 25/04/2017.

(9) CJUE, 3 décembre 2019, République Tchèque c. Parlement et Conseil, affaire C-482/17.

(10) Directive 2009/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 6  mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE).

(11) Entretien avec un industriel français en octobre 2014, Béraud-Sudreau Lucie, Faure Samuel B. H, Sladeczek Michael, « Réguler le commerce des armes par le Parlement et l’opinion publique. Comparaison du contrôle des exportations d’armement en Allemagne, France, Royaume-Uni et Suède », Politique européenne, 2015/2 (N° 48), p. 82-121. 

(12) Règlement (UE) n°258/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 portant application de l’article 10 du protocole des Nations unies contre la fabrication et le trafic illicites d’armes à feu, de leurs pièces, éléments et munitions, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée (protocole relatif aux armes à feu) et instaurant des autorisations d’exportation, ainsi que des mesures concernant l’importation et le transit d’armes à feu, de leurs pièces, éléments et munitions.

(13) Peter Gilsdorf, « Les réserves de sécurité du traité CEE, à la lumière du traité sur l’Union européenne », Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n°374, janvier 1994, pp.17-25.

(14) Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, article 346.1.b.

(15) Jean-Barthélemy Maris, La structuration du marché européen de l’armement, éditions L’Harmattan, Paris, 2012, p.265.

(16) CJUE, 4 septembre 2014, Schiebel Aircraft GmbH c. Bundesminister fûr Wirtschaft, Familie und Jungend, C-474/12, considérant 13.

(17) CJCE, 19 décembre 1968, Société par actions Salgoil c. Ministère du commerce extérieur de la République italienne, affaire 13/68.

(18) CJCE, 26 octobre 1999, Angela Marie Sidar c. The Army Board and Secretary of State for Defense, affaire C-273/97.

(19) CJCE, 11 janvier 2000, Tanja Kreil c. Bundesrepublik Deutschland, affaire C-285/98.

(20) CJCE, 11 mars 2003, Alexander Dory c. Bundesrepublik Deutschland, affaire C-186/01.

(21) CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, affaire C-222/84, considérant 32.

(22) CJCE, 12 mars 1987, Commission c. Allemagne, affaire C-178/84.

(23) CJCE, 19 octobre 2000, Commission c. Grèce, affaire C-237/99.

(24) Andreas Schwab et Xavier Pacreau, « Vers une libéralisation du marché européen de l’armement », Revue des affaires européennes, 2005/4, p.653.

(25) Communication de la Commission, 24 janvier 1996, « Les défis auxquels sont confrontées les industries européennes liées à la défense – contribution en vue d’actions au niveau européen ».

(26) Communication de la Commission, 11 mars 2003, « Défense européenne – Questions liées à l’industrie et aux marché – Vers une politique européenne en matière d’équipements de défense ».

(27) Communication de la Commission sur l’application de l’article 296 TCE (actuel article 346 TFUE) dans le domaine des marchés publics de la défense.

(28) Ibid.15, p.281.

(29) Article 2 de la décision 2008/944/PESC du Conseil de l’Union européenne du 8 décembre 2008.

LA LIBRE CIRCULATION DES ANIMAUX

L'article 3 du règlement (CE) n°1/2005 (1) dispose que « nul ne transporte ou ne fait transporter des animaux dans des conditions telles qu’ils risquent d’être blessés ou de subir des souffrances inutiles » (2). Le présent article traduit la problématique émergente relative à la libre circulation des animaux, un enjeu important au cœur des débats dans l’Union européenne. La libre circulation peut être définie comme le pilier essentiel du marché intérieur. En effet, l’article 26 TFUE (3) distingue plusieurs régimes distincts de libertés permettant l’accomplissement du marché intérieur, c’est-à-dire « un espace sans frontière dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités. » Ainsi, les échanges ont une importance capitale au sein du marché intérieur. Il n’existe pas de définition juridique générale de la notion « d’animaux », cependant dans le droit dérivé de l’Union européenne, les animaux ont tantôt été définis comme des « êtres vertébrés et invertébrés » (4), comme des « vertébrés à l’exclusion des reptiles et amphibiens » (5), des « vertébrés vivants » (6) ou encore comme des « animaux vertébrés non humains vivants. » (7) Bien que subtilement différentes, ces définitions reconnaissent toutes à l’animal, une qualité d’être vivant.  La reconnaissance de ce statut particulier a fait émerger un véritable enjeu moral au sein des échanges d’animaux. En effet, il s’agit alors pour l’Union européenne de concilier l’effectivité de la libre circulation des animaux avec le respect de la qualité d’être vivant de l’animal. Ainsi, il conviendra de s’interroger sur la conciliation des enjeux économiques de la libre circulation des animaux avec les standards de protection animale, « un véritable dilemme moral » (8). 

Dans un premier temps, il conviendra d’examiner l’évolution de la qualification juridique des animaux par l’incorporation progressive du statut de marchandises sensibles des animaux au sein des échanges intra-européen. (I) Cependant, dans un second temps, les limites de l’intégration des standards de protection animal dans la libre circulation des animaux seront examinées, démontrant alors le caractère utopique d’une telle conciliation. (II)

I. L’émergence du statut de marchandises sensibles : un premier pas vers l’acceptation du bien-être animal dans les échanges

En raison de l’absence de définition de la notion « d’animal » au sein du marché intérieur, la qualification juridique de la libre circulation des animaux est controversée. En effet, considérés comme des marchandises (A), ce statut connait cependant une évolution importante en raison de l’émergence de la notion de « bien-être animal » (B). 

A. Le statut controversé des animaux en tant que marchandises

La Cour de Justice de l’Union européenne a établi que les animaux pouvaient être qualifiés de « marchandises » au sein des échanges. (1) Cependant, cette qualification pose plusieurs problématiques, obligeant alors l’Union européenne à reconnaitre aux animaux, un statut de « marchandises sensibles » (2). 

1. La qualification juridique des animaux en tant que marchandises 

De jurisprudence constante, la Cour a établi que les animaux étaient des marchandises en ce qu’ils pouvaient être considérés comme « des produits appréciables en argent et qui sont susceptibles, comme tels, de former l’objet de transactions commerciales » (10). Les animaux relèvent donc des dispositions des articles 28 à 37 TFUE protégeant la libre circulation des marchandises au sein du marché intérieur. A ce titre, la circulation d’animaux sur le territoire de l’Union européenne ne peut faire l’objet de restrictions quantitatives et de mesures d’effets équivalents aux importations (11) comme aux exportations (12). Cependant, qualifier les animaux de « marchandises » semble être une définition restrictive de la notion « d’animal ». En effet, une pluralité de catégories d’animaux existe au sein des échanges, ainsi, peuvent être distingués, les animaux domestiques, les animaux destinés à des fins agricoles et les animaux sauvages. Dans l’arrêt Pfotenhilfe-Ungarn (13), la problématique de la qualification restrictive des animaux en tant que marchandises apparait pour la première fois devant la Cour. Dans cet arrêt, la Cour admet l’existence d’un vide juridique au sein de l’ensemble normatif européen (14) concernant la libre circulation des animaux sauvages et leur protection. En effet, la Cour était appelée à se prononcer sur la qualification juridique du transport de chien errants par une association dans un but caritatif, au sein du marché intérieur. Qualifiés de « marchandises » dans la jurisprudence antérieure (15), la Cour a reconnu que les chiens errants ne pouvaient relever de la présente qualification en raison des exigences sanitaires régissant le transport d’animaux (16). L’association caritative ne pouvant respecter les normes sanitaires nécessaires au transport d’animaux, la Cour a donc abandonné les chiens errants à leurs tristes sorts (17). Cet arrêt met donc en exergue la nécessité absolue de faire évoluer la qualification juridique des animaux. 

2. La reconnaissance progressive des animaux en tant qu’êtres sensibles

La première référence aux animaux dans le marché intérieur, qui demeure inchangée depuis le traité de Rome de 1957, est la dérogation prévue par l’article 36 TFUE aux entraves non tarifaires de la libre circulation des marchandises. Le présent article dispose que les restrictions quantitatives et les mesures d’effets équivalents peuvent être justifiées pour motif de préservation de la vie animale (18). Cependant, le véritable pilier de l’incorporation du bien-être animal dans les échanges est la Convention sur la protection des animaux en transport international (19) à laquelle le Conseil de l’Europe a pris parti en 1968. Cette Convention, fondée sur l’idée que le transport des animaux n’est pas incompatible avec leur bien-être (20), constitue donc le début de la protection juridique des animaux au sein des échanges internationaux mais aussi communautaires. Depuis l’entrée en vigueur de cette Convention en 1974, l’Union européenne a incorporé de manière progressive le principe du bien être animal au sein des échanges. Le Traité d’Amsterdam de 1997 a créé un protocole annexe, le protocole n°33 relatif à la protection et au bien-être animal. L’instauration de ce protocole fait transparaitre une certaine volonté de différencier les animaux des autres marchandises en prenant en considération leur dimension d’être vivant. Ainsi, les animaux vivants doivent désormais être considérés comme des êtres sensibles (21). L’incorporation de la notion de « bien-être animal » atteint son paroxysme avec l’article 13 TFUE, instauré par le Traité de Lisbonne, qui dispose que « l’Union et les États membres tiennent pleinement compte des exigences du bien-être des animaux en tant qu'être sensible. » Le présent article a donc permis d’accroitre la protection animale au sein des échanges. 

 

B. L’affirmation du principe de bien-être animal dans le droit dérivé de l’Union européenne

La considération des animaux en tant qu’être sensible dans le droit primaire a permis l’adoption de plusieurs normes de droit dérivé, renforçant alors le principe de bien-être animal au sein des échanges. (1) Cependant, ce principe a été restreint par plusieurs institutions européennes démontrant ainsi la portée limitée du bien-être animal. (2)

1. L’émergence du principe de bien-être animal dans le droit dérivé 

Dans une volonté croissante de garantir le bien être animal au sein des échanges, l’Union européenne a adopté de nombreuses normes de droit dérivé afin de distinguer les différentes catégories d’animaux dans le but d’établir des standards de protection adéquats et spécifiques pour tous les échanges d’animaux. L’adoption du Règlement (CE) no 1/2005 relatif à la protection des animaux pendant le transport (22) a marqué une importante évolution dans la considération du bien-être animal dans les échanges. Ce règlement établit des règles strictes relatives aux transports de longue durée, mais également de mise en conformité des véhicules transportant les animaux ainsi que des normes de contrôle et de surveillances. De plus, l’Union européenne a adopté des instruments juridiques afin de protéger les transports d’animaux destinés à des fins agricoles, tels que la Directive 93/119/CE sur la protection des animaux au moment de leur abattage ou de leur mise à mort (23) ainsi que plusieurs directives relatives aux transports d’animaux spécifiques tels que les veaux (24), les porcs (25), les poules pondeuses (26) ou encore les poulets (27). De nombreuses normes ont également été adoptées en matière d’échanges de produits issus d’animaux (28) ainsi qu’en matière de protection de transports d’animaux sauvages (29). L’Union européenne a permis une évolution importante en matière de protection des animaux dans les échanges. Cependant, les standards de protection animale au sein des échanges admettent certaines limites. 

2. Un principe à la portée limitée 

La notion de bien-être animal dans la libre circulation des animaux a été restreinte par la Cour. En effet, dans son arrêt Jippes (30), la Cour a rappelé que le bien être des animaux n’était ni un objectif de l’Union ni même un objectif de la politique agricole commune. En ce sens, la Cour rappelle alors que la seule référence à la protection des animaux est celle établie à l’article 36 TFUE. Ainsi, l’appréciation des standards de protection des animaux revenaient principalement au législateur de l’Union lorsqu’il effectuait la mise en balance des intérêts au cours de son contrôle de proportionnalité (31). Dès 2015 (32), la Commission de l’Union européenne a désamorcé la portée de l’article 13 TFUE, pilier juridique du bien-être animal. En effet, suite à l’arrêt Pfotenhilfe-Ungarn (33), la prolifération des chiens errants était devenue une véritable problématique au sein de l’Union et les états concernés ont effectué un abattage massif de ces chiens (34). Cependant, des parlementaires estimaient que l’abattage de ces chiens sans anesthésie violait les dispositions de l’article 13 TFUE selon lequel les états doivent respecter « des exigences du bien-être des animaux en tant qu’être sensibles. » (35) A cet effet, la Commission rappelle le raisonnement de la Cour de 2001 (36) en établissant que le bien-être animal ne fait pas explicitement parti des objectifs de l’Union. Suite à cet arrêt, il semblait donc utopique que le législateur de l’Union incorpore un jour, dans le corps du Traité, une véritable norme contraignante permettant de faire du bien-être animal, une condition sine qua non à la libre circulation des animaux. Cependant, l’adoption du traité de Lisbonne et l’émergence de la notion de bien être animal dans l’article 13 TFUE démontre une certaine évolution du raisonnement juridique relatif au bien être animal dans les échanges. Par conséquent, la notion de bien-être animal est devenue une exigence dans les échanges, il s’agira alors de concilier ce principe avec la dimension économique de la libre circulation dans l’Union européenne. 

 

II. L’utopique conciliation du principe de bien-être animal avec les exigences économiques de l’Union européenne au sein du marché intérieur

Pour le législateur de l’Union les animaux restent prioritairement des produits économiques (A). Par ailleurs, une conciliation satisfaisante entre standards de protection des animaux et échanges transfrontaliers de l’Union semble complexe. (B).

A. Le bien-être animal, une entrave économique 

L’abaissement des standards de protection des animaux démontre la volonté de l’Union de faire de l’effectivité des libres circulations, une priorité (1). Ainsi, les accords commerciaux de l’Union avec des Etats tiers constituent une menace pour le bien-être animal (2).

1. L’échec de l’Union au « véritable test moral de l’humanité »

L’Union européenne est encore largement une union économique, loin du « véritable test moral de l’humanité » (37) nécessaire à la libre circulation des animaux. La conception purement utilitaire des animaux dans les échanges commerciaux de l’Union européenne ne cède pas face à la prise en considération progressive de la notion de bien-être animal. Ainsi, les animaux sont avant tout des marchandises et accessoirement des marchandises sensibles : ce sont donc prioritairement des produits économiques. En effet, l’objectif de protection des animaux doit être concilier avec d’autres objectifs tels que l’élimination des entraves techniques aux échanges et le bon fonctionnement des organisations communes du marché. La Cour a notamment pu considérer, en s’appuyant sur le respect du principe de proportionnalité, que la libre circulation des marchandises l’emportait sur la protection de la santé et de la vie des animaux en écartant une législation nationale restreignant leur transport (38). Ainsi le caractère impératif que devrait revêtir la notion de bien-être animal, notamment interprétée à la lumière des synergies existantes entre cette dernière et les droits de l’Homme, est très loin de justifier sans ambages les restrictions qu’elle pose à la libre circulation des marchandises.

2. Le bien-être économique de l’Union européenne

Depuis la conclusion de nombreux traités de libre-échange, l’Union n’a cessé d’accroître son nombre de partenaires commerciaux. Cependant, les traités commerciaux avec des Etats tiers n’impliquent en aucun cas la nécessité de reconnaitre la notion de bien-être animal au sein des échanges transfrontaliers. Ainsi, le bien-être animal constituerait une entrave à la libéralisation des échanges commerciaux. En tant qu’entrave non-tarifaire, elle viserait notamment les obstacles au commerce et les normes sanitaires et phytosanitaires qui sont autant de facteurs d’augmentations des coûts de production. En conséquence, les exigences de standards de protection de l’Union sont susceptibles d’être abaissés par la conclusion de ces accords entre l’Union et des États tiers. À cet égard, certains craignaient qu’une harmonisation en la matière ne se fasse par le bas en évoquant « une perte du bien-être pour les animaux élevés en Europe en cas de mise en place de règles communes » (39) notamment s’agissant de l’accord de libre-échange avorté entre les États-Unis et l’Union européenne. Il en va de même pour la conclusion partielle du CETA pour lequel l’ONG Greenpeace avaient révélé que les standards de protection canadiens étaient moins élevés qu’au sein de l’Union. Si le bien-être animal est mentionné dans certains de ces accords tels que celui avec Singapour il n’en reste pas moins que les mesures de sa mise en œuvre ne demeurent pas assez contraignantes. La protection du bien-être animale au sein des différents accords de libre-échange entrepris par l’Union ne se réduirait qu’aux dimensions strictement sanitaires et vétérinaires. C’est la raison pour laquelle, ces derniers devraient s’accompagner de garde-fou dans l’objectif d’assurer le respect des engagements de l’Union en la matière.

 

B. L’articulation complexe des standards de protections des animaux avec les échanges transfrontaliers

Le bien-être animal constitue une entrave aux échanges, l’harmonisation totale des standards de protection semble donc utopique. (1) Malgré les progrès considérables de l’Union, la réticence des Etats tiers à garantir une protection équivalente aux animaux durant le transport, démontre la complexité de l’enjeu moral de la libre circulation des animaux. (2)

1. L’harmonisation des standards de protection : une entrave à l’effectivité de la libre circulation des animaux

Les améliorations apportées par le droit dérivé de l’Union européenne visant le bien-être des animaux ne peuvent écarter le constat suivant : le transport des animaux est un mal « utile » aussi longtemps que ceux-ci seront considérés comme étant des marchandises. Cette marchandisation des animaux est communément admise au sein des États membres de l’Union. Certains défendent l’idée selon laquelle la qualification d’animaux en tant que marchandise doit céder devant celle « d’être sensible ». Ainsi, de la même manière que l’État est responsable des individus qui se trouvent sur son territoire, l’Union est responsable des animaux nés et élevés sur son territoire, êtres sensibles dont les conditions de transports doivent être compatibles avec leur bien-être (40). Cependant, il reste difficile de considérer que l’ensemble des transports des animaux sur le territoire de l’Union satisfasse à l’exigence de bien-être animal tel que visé par les traités notamment face à la considération d’exigences strictement économiques (41), qui sont des valeurs inhérentes et essentielles à l’existence même de l’Union.

2. Le contrôle restreint de l’Union en matière de protection des animaux dans les échanges internationaux, preuve du caractère utopique de la conciliation du bien-être animal avec l’effectivité des échanges 

Dans l’arrêt Zuchtvieh-Export (42), la Cour a démontré une volonté d’étendre la portée du règlement 1/2005 relatif au transport des animaux, aux échanges internationaux. La Cour considère que les animaux rattachés au territoire communautaire bénéficient d’une protection uniforme quel que soit leur destination et ce, sans s’opposer au droit international. Ainsi, dans l’arrêt précité, la Cour a tenté de concilier les exigences de protection d’animaux avec l’effectivité des échanges internationaux en consacrant la pleine applicabilité du règlement 1/2005 tout en rappelant l’importante marge de manœuvre des autorités compétentes dans le contenu du contrôle ex post du règlement. Les autorités compétentes des états ont pour fonction de s’assurer des bonnes conditions de protection des animaux. Cependant, aucun système de contrôle ne permet de vérifier le respect des conditions du règlement. Ainsi, des doutes subsistent quant à leur réelle protection lors de leur transport vers un État tiers. De plus, certaines exportations ne s’accompagnent pas automatiquement d’une demande de restitution à l’exportation, la Commission ne reçoit donc pas d’informations fiables en la matière (43). Il n’existe donc aucun moyen de savoir si les autorités compétentes prévoient un niveau de protection équivalent dans les échanges d’animaux en provenance de l’Union.  De plus, une communication de la Commission sur la législation applicable au bien-être des animaux d’élevage dans les pays tiers témoigne du fait que certains de ces derniers ne sont pas enclins au partage d’informations en la matière.La Cour se limite à retenir une délimitation floue de son contrôle en matière de protection animale dans les échanges. Par conséquent, les animaux en tant que marchandises « sensibles » ne bénéficient que du principe de prévention. Ceux-ci devraient pourtant, en tant qu’être sensibles, bénéficier du principe de proximité en vertu duquel leurs déplacements pourraient être restreints, voire interdits si des doutes subsistent quant à leur bien-être.

 

En conclusion, malgré l’intégration progressive des exigences de protection des animaux dans les échanges, la conciliation des standards de protection animale avec les enjeux économiques de l’Union semble utopique. En effet, de nombreux états refusent encore de reconnaitre l’animal comme une « marchandise sensible. » L’Union européenne ne pourra donc parvenir achever le « test moral de l’humanité » (44) qu’à la condition que les états soient disposés à uniformiser leurs réglementations relatives aux transports d’animaux. La clé à l’enjeu moral de la libre circulation des animaux réside donc au niveau étatique. Cette conciliation est nécessaire en raison de l’assimilation récente du droit des animaux aux droits de l’Homme (45), démontrant alors la possibilité d’une « humanisation » future des animaux.

 

Chloé Geneix

Philippine Carpentier

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(1) Règlement (CE) n°1/2005 du Conseil, du 22 décembre 2004 relatif à la protection des animaux pendant le transport et les opérations annexes et modifiant les directives 64/432/CEE et 93/119/CE et le règlement (CE) n°1255/97, JOUE, n°L3, 5 janvier 2005 

(2) Ibid. p. 1, art.  3

(3) Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne  

(4) Règlement (CE) No 1069/2009 du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 établissant des règles sanitaires applicables aux sous-produits animaux et produits dérivés non destinés à la consommation humaine et abrogeant le règlement (CE) no 1774/2002 (règlement relatif aux sous-produits animaux) 

(5) Règlement (CE) No 1099/2009 Du Conseil du 24 septembre 2009 sur la protection des animaux au moment de leur mise à mort

(6) Règlement (CE) n°1/2005 du Conseil, du 22 décembre 2004 relatif à la protection des animaux pendant le transport et les opérations annexes et modifiant les directives 64/432/CEE et 93/119/CE et le règlement (CE) n°1255/97 ; Règlement (CE) nº 338/97 du Conseil du 9 décembre 1996 relatif à la protection des espèces de faune et de flore sauvages par le contrôle de leur commerce

(7) Directive 2010/63/UE du 22 septembre 2010 relative à la protection des animaux utilisés à des fins scientifiques 

(8) J.P Marguénaud, « Le droit européen des droits de l’Homme et la protection des animaux » (Revue des Affaires Européennes / Law & European Affairs, 2017/1) p.77

(9) CJCE, 14 mars 1990, Commission / Italie, Aff. .C-137/89, EU :C :1990 :117 ; CJCE, 15juillet 1982, Commission/Royaume-Uni, aff.40/82, ECLI :EU :C :1982 :285 ; CJCE, 3décembre 1998, Ditlev Bluhme, Aff. C-67/97, ECLI :EU :C :1998 :584 ; CJCE, 10 septembre 2009, Commission/Belgique, Aff. C-100/08, ECLI :EU :C :2009 :537

(10) CJCE, 10 décembre 1968, Commission / Italie, Aff. 7/68, ECLI :EU :C :1968 :51

(11) Traité sur le Fonctionnement de l’Union, article 34

(12) Ibid. Article 35

(13) CJUE, 3 décembre 2015, Pfotenhilfe-Ungarn, Aff. C-301/14, ECLI :EU :C :2015 :793

(14) P. Meunier, « Le transport transfrontalier caritatif des chiens sans maître : des règles européennes en quête d’adoption » (CJUE, 3 décembre 2015, Pfotenhilfe-Ungarn, Aff. C-301/14, ECLI :EU :C :2015 :793) (Revue des Affaires Européennes / Law & European Affairs, 2015/4) p.783

(15) CJCE, 14 mars 1990, Commission / Italie, Aff. .C-137/89, EU :C :1990 :117 ; CJCE, 15juillet 1982, Commission/Royaume-Uni, aff.40/82, ECLI :EU :C :1982 :285 ; CJCE, 3décembre 1998, Ditlev Bluhme, Aff. C-67/97, ECLI :EU :C :1998 :584 ; CJCE, 10 septembre 2009, Commission/Belgique, Aff. C-100/08, ECLI :EU :C :2009 :537

(16) Règlement (CE) n°1/2005 du Conseil, du 22 décembre 2004 relatif à la protection des animaux pendant le transport et les opérations annexes et modifiant les directives 64/432/CEE et 93/119/CE et le règlement (CE) n°1255/97

(17) C. Vial, « Transport des animaux au sein du marché intérieur : la Cour de justice contrainte d’abandonner les chiens errants à leur triste sort » (CJUE, 3 décembre 2015, Pfotenhilfe-Ungarn, Aff.  C-301/14, ECLI :EU :C :2015 :793) (Revue des Affaires Européennes / Law & European Affairs, 2015/4)

(18) CJCE, 3 décembre 1998, Ditlev Bluhme, Aff. C-67/97, ECLI :EU :C :1998 :584

(19) Convention sur la protection des animaux en transport international STE n°065

(20) T. Erniquin, « Les animaux vivants et la libre circulation : un statut de marchandises sensibles » (Revue des Affaires Européennes, 2017/1) p.51

(21) Ibid. p.53

(22) Règlement (CE) n°1/2005 du Conseil, du 22 décembre 2004 relatif à la protection des animaux pendant le transport et les opérations annexes et modifiant les directives 64/432/CEE et 93/119/CE et le règlement (CE) n°1255/97

(23) Directive 93/119/CE sur la protection des animaux au moment de leur abattage ou de leur mise à mort remplacée au 1er janvier 2013 par le règlement (CE)no 1099/2009 du Conseil sur la protection des animaux au moment de leur mise à mort. 

(24) Directive 2008/119/CE du Conseil établissant les normes minimales relatives à la protection des veaux

(25) Directive 2008/120/CE du Conseil établissant les normes minimales relatives à la protection des porcs

(26) Directive 1999/74/CE du Conseil établissant les normes minimales relatives à la protection des poules pondeuses 

(27) Directive 2007/43/CE du Conseil fixant les règles minimales relatives à la protection des poulets destinés à la production de viande

(28) Règlement (CE) n° 1523/2007 interdisant la mise sur le marché, l’importation dans la Communauté ou l’exportation depuis cette dernière de fourrure de chat et de chien / Directive 2005/15/CE modifiant la Directive 76/768/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des états membres relatives aux produits cosmétiques / Règlement (CE) No 1069/2009 du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 établissant des règles sanitaires applicables aux sous-produits animaux et produits dérivés non destinés à la consommation humaine et abrogeant le règlement (CE) no 1774/2002 (règlement relatif aux sous-produits animaux)

(29) Règlement (CE) nº 338/97 du Conseil du 9 décembre 1996 relatif à la protection des espèces de faune et de flore sauvages par le contrôle de leur commerce

(30) CJCE, 12 juillet 2001, Jippes, C-189/01, EU :C :2001 :420, point 71

(31) T. Erniquin, « Les animaux vivants et la libre circulation : un statut de marchandises sensibles » (Revue des Affaires Européennes, 2017/1) p.50

(32) CJUE, 3 décembre 2015, Pfotenhilfe-Ungarn, Aff. C-301/14, ECLI :EU :C :2015 :793

(33) Ibid. 

(34) Ibid. 

(35) P. Meunier, « Le transport transfrontalier caritatif des chiens sans maître : des règles européennes en quête d’adoption » (CJUE, 3 décembre 2015, Pfotenhilfe-Ungarn, Aff. C-301/14, ECLI :EU :C :2015 :793) (Revue des Affaires Européennes / Law & European Affairs, 2015/4) p.790

(36) CJCE, 12 juillet 2001, Jippes, C-189/01, EU :C :2001 :420

(37) Cour EDH, gde ch., 26 juin 2012, Herrmann / Allemagne, req. N° 9300/07

(38) CJCE, 8 mai 2008, Danske Svineproducenter, Aff. C-491/06

(39) T. Erniquin, « Les animaux vivants et la libre circulation : un statut de marchandises sensibles » (Revue des Affaires Européennes, 2017/1) p.55

(40) Règlement (CE) n° 1/2005 du Conseil, du 22 décembre 2004, relatif à la protection des animaux pendant le transport et les opérations annexes et modifiant les directives 64/432/CEE et 93/119/ CE.

(41) Traité sur l’Union européenne, article 2. 

(42) CJUE, 23 avril 2015, Zuchtvieh-Export, C424/13, EU :C :2015 :259

(43) Sur 106 pays, seuls 73 avait répondu et seulement 30 d’entre eux avaient donné des informations en rapport avec l’enquête

(44) J.P Marguénaud, « Le droit européen des droits de l’Homme et la protection des animaux » (Revue des Affaires Européennes / Law & European Affairs, 2017/1) p.77

(45) Cour EDH, gde ch. 22 avril 2013, Animal Defenders International /Royaume-Uni, req. N°48876/08 / Cour EDH, gde ch., 26 juin 2012, Herrmann / Allemagne, req. N° 9300/07

LA MARCHANDISATION DU CLIMAT

L'approche européenne de la lutte contre le réchauffement climatique est claire, une réduction drastique de ses émissions de gaz à effet de serre (GES), tout en préservant « l'intégrité du marché intérieur et les distorsions de concurrence » (1).

 

La lutte contre le réchauffement climatique n’eut pas pour but originel de permettre d'en tirer un bénéfice économique mais plutôt d'en réduire les conséquences néfastes pour l'humain, comme pour la faune et la flore (montée des eaux, destruction des écosystèmes...). Cependant, au fur et à mesure de l’importance grandissante qu’a pris la question climatique et de sa prise en compte dans le modèle économique actuel, la notion de marchandisation du climat a connu son essor. Cette idée de marchandisation désigne le processus selon lequel est nové en marchandise des éléments ne s’y prêtant pas spontanément. Alors, bien qu'à l'origine, climat et marché ne semblent pas compatibles, la vision néolibérale du marché laisse penser qu'il serait nécessaire d’accorder « une valeur monétaire aux biens naturels » afin de « rationaliser certains comportements » (2).

 

L’approbation par les Etats de l’UE du protocole de Kyoto le 25 avril 2002 (3) signe la première prise en charge de la question du réchauffement climatique au niveau européen. Suivant les recommandations du protocole, très inspiré de la logique américaine (4), l’Union a fait le choix d’orienter une large partie de sa lutte contre le réchauffement climatique sur des mécanismes de marché (5). Ainsi, la Directive 2003/87/CE et ses révisions successives (6) concrétiseront ces choix pour établir le système d'échange de quotas d'émission (SEQE), devenue la pièce maîtresse de la politique de l'Union en matière de lutte contre le changement climatique.

 

Ce dernier repose sur le principe de plafonnement et d'échange des droits d’émission de GES. Un plafond est ainsi fixé pour limiter le niveau total de certains GES pouvant être émis par les secteurs d’activité couverts par le système. Il a ensuite vocation à diminuer progressivement afin de faire baisser le niveau total des émissions. Dès lors, il conviendra de se concentrer sur ce système pour la présente étude puisque les mécanismes successifs dont s’est dotée l’Union, tels que les certificats d’économie d’énergie  (ou certificats blanc), s’inspirent directement du SEQE (7). 

 

L’idée est alléchante. Sur le plan environnemental, l’institution d’un marché européen, voire international, permet une prise en compte globale de la lutte contre un réchauffement climatique diffus (8). Sur le plan économique, la logique de marché est conservée puisque les opérateurs économiques pourront faire les choix qu’ils estiment les plus avantageux pour eux (9).

 

Ce système apparait alors être l’outil essentiel pour réduire de manière économiquement avantageuse les émissions de gaz à effet de serre. Néanmoins, concilier logique de marché et problématiques environnementales n’est pas sans difficultés. En dehors de toute considération morale de cette  « marchandisation de la survie planétaire » (10), la tâche était loin d’être aisée. Toute la difficulté réside dans la faculté à faire converger deux logiques diamétralement opposées. En effet, la réalisation d’un marché des quotas s’inscrit dans le constat que le Marché seul n’est pas apte à lutter contre le réchauffement climatique. On comprend alors tout le paradoxe de l’instrumentalisation économique du climat : il était nécessaire d’orienter le libre fonctionnement du marché afin de le rendre apte à lutter contre le réchauffement climatique.

 

    Néanmoins, dans quelle mesure l’instrumentalisation des mécanismes imprévisibles de marché est-elle conciliable avec le nécessaire succès de la lutte contre le changement climatique ? 

 

    La logique de marché s’est en effet progressivement imposée comme un outil potentiellement efficace en faveur de la lutte contre le réchauffement climatique (I). Toutefois, les fluctuations des mécanismes de marché pouvant faire perdre toute utilité au marché du carbone, il ne peut être conclu que le climat a été laissé à la disposition des opérateurs économiques. Ainsi, un libre marché du climat en trompe-l’oeil s’est établi, en tous points dépendant de son encadrement juridique et de l’ambition des politiques climatiques s’y afférent. Le marché européen du carbone pourrait toutefois connaitre une émancipation grâce aux récentes mesures prises par l’Union (II).

 

 

I. Une collusion de deux logiques contraires pour réaliser un marché européen du carbone

 

    L’utilisation vertueuse des mécanismes de marché en vue d’accomplissement climatiques n’était innée (A). Pourtant, la nécessaire conciliation entre protection de l’environnement et préservation du système économique a conduit à la mise en place d’un système d’échange de quotas dont l’efficacité reposera sur le bon fonctionnement des mécanismes de marché (B).

 

 

A . Une mise au service volontaire du marché au profit de la lutte contre le réchauffement climatique

 

    La lutte contre le réchauffement climatique à travers le marché n’allait pas de soi, bien au contraire. Jusqu’à l’avènement du système d'échange de quotas d’émissions, les notions de marché et d’environnement étaient diamétralement opposées et, semblait-il, irréconciliables. Leur différence réside avant tout dans leurs finalités (11). L’un, dans sa version la moins flatteuse, développe une logique de (sur)consommation, d’individualisme et de démesure quand l’autre nourrit les idées d’utilisation raisonnée et de durabilité. En outre, il était acté que le marché était à l’origine des problématiques climatiques, il était alors instinctif de vouloir en limiter les mécanismes (12) et encadrer les dérives. Partant, la lutte contre le réchauffement climatique s’est construite en opposition au marché et, plus particulièrement, s’est élevée en entrave à la libre circulation (13). 

 

Pourtant, sacrifier le marché n’était pas envisageable sur le court terme et nouait de fortes oppositions (14). Il fallait alors rapprocher ces deux logiques. Le postulat s’est alors inversé. Le marché était désormais conçu comme un outil et non plus comme un frein à la lutte contre le réchauffement climatique. Pour cela, il fallut transformer également la notion de climat. La faculté des néolibéraux de marchandiser ce qui ne l’est de prime abord pas, adossée à la capacité des juristes à conceptualiser des notions et en faire émerger une entité, menèrent à la marchandisation du climat. Il était dorénavant acté que le marché et le climat iraient de pair. Plutôt que de les opposer, ces logiques devaient converger pour permettre une lutte contre le réchauffement climatique par le marché et non plus contre le marché. Se développe alors une « écologie de marché » (15). L’environnement et le climat deviennent des biens, aux caractères de marchandises (16) et pourront dès lors faire l’objet de transactions appréciables en argent. Il y a alors une véritable instrumentalisation économique du climat, au service d’une transition protectrice de l’environnement et de la logique de marché (17). En effet, l’application d’une logique marchande au climat devrait, par ses mécanismes, permettre une réduction contrôlée et effective des émissions de gaz à effet de serre, tout en laissant aux opérateurs la possibilité d’adapter leur transition aux intérêts économiques qu’elle sous-tend. Le marché devient alors le « serviteur de la protection de l’environnement » (18). 

 

 

B. Une instrumentalisation économique astucieuse du climat permettant une intégration à la logique de marché

 

    Cette instrumentalisation du climat se traduit dans le principe de négociabilité des titres d’émission. Ainsi, « si un exploitant parvient à réduire ses émissions, il peut vendre les quotas excédentaires à d’autres exploitants. Inversement, l’exploitant d’une installation dont les émissions sont excessives peut acheter les quotas nécessaires auprès d’un exploitant qui dispose d’excédents » (19).

 

Dès lors, cette vision réduit les préoccupations liées au climat à des biens pécuniaires tantôt vendus, tantôt achetés ou encore échangés voire mis en gage. En ce sens, les quotas sont qualifiés de « biens meubles incorporels susceptibles d'usage ou d'appropriation » (20) intégrés à un marché de marchandises car « ouvert à tous, personnes physiques comme morales » (21). Ainsi, la logique de marché reposant sur la libre circulation prend tout son sens étant donné que les permis d'émettre circulent, sont transférés librement d'une entreprise « obligée » (qualificatif attribué aux acteurs bénéficiant de l’allocation de quotas) à l'autre, d'un Etat à l'autre. Le principe de reconnaissance mutuelle trouve à s’appliquer : autrement dit, tout quota qui est délivré par un Etat membre peut être utilisé dans un autre Etat membre.

 

Ainsi, par cette négociabilité, le but est d'inciter les opérateurs à émettre moins de GES, à tout le moins d'adapter leur comportement le plus possible conformément aux objectifs climatiques définis par l’UE. En conséquence, le marché prend sa fonction de délimiteur des objectifs environnementaux à atteindre en fixant le plafond du niveau total des GES pouvant être émis. Ce mécanisme reflète alors la logique coût-bénéfice du marché dans le cadre du système d'échanges de quotas : en permettant aux entreprises soit d'investir pour moins polluer afin de revendre par la suite les excédants de quotas aux entreprises dont les coûts de dépollution sont plus élevés; soit payer plus pour polluer (principe du pollueur-payeur (22)), ce qui apparaitrait plus rentable pour certains opérateurs, aboutit à la compatibilité de ce système avec les objectifs fixés puisqu’est visé une baisse généralisée des émissions de GES. Ainsi, « par le libre jeu du marché, la répartition des permis va être modifiée sans que cela n'ait d'incidence sur le nombre total de permis en circulation, celui-ci découlant du budget global d'émissions et donc de l’objectif collectif prédéterminé » (23). Dès lors, l'ensemble de cet appareil repose sur un mécanisme de compensation et de récompense pour les obligés ayant réalisé des efforts de dépollution.

 

Néanmoins, l'instauration de cette instrumentalisation du climat par l'existence de quotas négociables autrement qualifiés de « droit à polluer » (24), a pu être perçue de façon négative, associée à l’idée de consommation des biens environnementaux (25) ou encore « l'idée que les agents privés puissent faire de l'argent avec de la pollution » qui est apparue révoltante voire immoral pour certains auteurs (26).

 

    En tout état de cause, ce système d'échange reste un instrument au service d’un objectif précis qu'est la lutte contre le réchauffement climatique. Alors, la « transition écologique » semble s’opérer dans le respect et la logique du marché, tout comme le marché européen fut l'instrument au service de la paix au moment de sa création. Pourtant cette fois, la logique libérale de marché qui permis tant d’accomplissements par le passé voit ses fluctuations poser un risque sur l’achèvement des objectifs environnementaux. L’idéal d’un marché libre et ouvert semble alors s’éloigner.

 

 

II. Une logique de libre marché peu compatible avec la nécessaire réalisation des objectifs climatiques

 

    Les incertitudes liées au naturel libre jeu du marché ont révélé la nécessité d'encadrer le marché européen du carbone qui ne peut laisser place aux aléas (A). Pourtant, son encadrement intra-centré se révélant limité face à l’absence de consensus international sur un marché unique du carbone, l’Union dû apporter une réponse adaptée aux risques externes pesant sur son marché du carbone (B).

 

 

A. Un encadrement inéluctable d’un marché aux aléas négatifs inconcevables

 

L’instrumentalisation économique des règles environnementales est d’abord un aveu d’échec du libre marché (ici on parle du marché dans sa globalité, pas seulement de celui du carbone) et plus précisément de son incapacité à prendre seul en considération les problématiques environnementales (27). Ainsi, la reconnaissance d’une valeur mercantile au climat, vierge de tout encadrement était inenvisageable. L’enjeu était de mettre le marché au service de la lutte contre le réchauffement climatique et non le climat au service du marché. Le fonctionnement du système d’échange de quotas avait donc un objectif que, seule, la logique de marché n’était pas à même de parvenir. En effet, comme l’a souligné la Cour de justice de l’UE, « si l'objectif final du système d’échange de quotas est la protection de l’environnement par une réduction des émissions de gaz à effet de serre, ce système ne réduit pas de lui-même ces émissions [...] » (28). La pratique a d’ailleurs démontré que ce marché était loin d’être infaillible et surtout, très perméable aux revers des mécanismes libéraux. À titre d’exemple, la crise financière de 2008 entrainant une baisse d’activité et donc d’émission des gaz à effet de serre, certaines politiques européennes sur les émissions et l’augmentation de l’offre de quotas via l’utilisation de crédits internationaux ont conduit à une situation dans laquelle l’excédent d’offre a déséquilibré le marché (29). Le nombre de quotas en surabondance entraina une chute de leur prix, réduisant à une peau de chagrin l’effort financier que devait représenter la lutte contre le changement climatique pour les entreprises. On le voit alors, un excédant de quotas sur le marché risque de compromettre la capacité du marché du carbone à atteindre des objectifs plus contraignants en matière de réduction d’émissions. En effet, la logique de marché demeurant, les entreprises ne feront des efforts que si elles y sont contraintes. Or, n’étant pas un marché comme les autres, en raison du but qu’il nourrit, il était impératif de l’encadrer (30). Ainsi, des mécanismes correcteurs viendront encadrer et moduler l’offre de quotas sur le marché du carbone, notamment pour s’assurer l’effet incitatif de l’échange de quotas (réserve de stabilité du marché; mise aux enchères). La Cour de justice reconnait elle-même que « l’avantage pour l’environnement dépend de la rigueur avec laquelle est établie la quantité totale de quotas octroyés, qui constitue la limite globale des émissions autorisées par ledit système » (31). Ainsi, le système d’échange de quotas apparait alors bien plus comme un mécanisme de correction du libre marché qu’une intégration pure et simple des problématiques environnementales en son sein.

 

Ce nécessaire et indispensable encadrement a vocation à devenir de plus en plus strict à hauteur des exigences qui ne pourront être que plus sévères dans les décennies à venir en matière climatique. En effet, les ambitions de l'Union dans ses politiques climatiques se voient freinées et le système SEQE limité par le risque de « fuite de carbone ». Ici, un différentiel de prix du carbone entre le marché européen et les autres régions du monde entraine un risque de délocalisation des activités les plus émettrices, et par la même occasion des emplois, vers des pays aux législations plus souples en matière d'émissions de CO2 (32). Dès lors, en réponse à ce risque, le législateur européen a notamment prévu, dès les origines même, l'allocation à titre gratuit de 100% des quotas pour les secteurs émetteurs sensibles à la fuite de carbone. Cela permet d'éviter les lourdes retombées économiques sur les entreprises européennes du fait de disparités de législations avec d'autres Etats qui sont des gros émetteurs de GES et qui n'ont pas pour objectif premier de lutter contre le réchauffement climatique. Toutefois, ce principe d'allocations gratuite a pu entrainer une surallocation comme durant la Phase 2 (2008-2012) ce qui entraine une baisse considérable du coût du quotas et donc perturbe le marché en offrant un véritable « droit à polluer » en altérant la logique d'incitation de réduction des émissions voulu par le SEQE. Le marché européen du carbone ne se suffit alors bel et bien pas à lui même pour assurer les objectifs climatiques fixés.

 

Le marché des quotas est véritablement artificiel, puisque son efficience repose sur les instruments juridiques en amont et en aval qui l’entourent. Les mécanismes économiques vertueux que le marché carbone fait alors naître sont le fruit non pas du libre marché mais bien de son encadrement juridique et institutionnel. Sa capacité à atteindre ses objectifs portant la lutte contre le changement climatique dépendra donc de l’efficacité des règles juridiques l’encadrant (33) et de l’ambition des politiques climatiques s’y afférent. Pourtant, le risque de fuite du carbone met à mal cet encadrement intra-centré du SEQE qui peine toujours à se défaire des conséquences dues à l’absence de consensus mondial sur un marché (et prix) du carbone.

 

 

B. Une réponse européenne aux risques externes du marché du carbone : le mécanisme d’ajustement aux frontières

 

Face à une logique de marché volatile, l’Europe doit plus que jamais encadrer son système d’échange de quotas ambitieux, au risque de voir son efficacité et ses objectifs climatiques amoindris. Cette réponse européenne est d’autant plus attendue que le risque est grand de voir le fossé se creuser entre l’UE et ses voisins au fur et à mesure que ses ambitions climatiques se concrétisent. Alors, pour éviter que les efforts de réduction des émissions de l'Union ne soient compensés par une augmentation des émissions en dehors de l'Union, par le biais d'une délocalisation de la production ou d'une augmentation des importations de produits à moindre intensité de carbone, l’Union a adressé des solutions.

 

En premier lieu, la Directive 2018/410 (34). Par celle-ci, le législateur européen a entendu favoriser le développement et le renforcement de la réserve de stabilité du marché (RSM) afin de régler l'excédent de quotas actuel et d'améliorer la résilience du système face aux futurs chocs importants. Néanmoins, ces mesures, bien qu’elles fonctionnent et aient mené à des résultats plus que prometteurs (diminution de 16% de l’excédant structurel et explosion du prix du quota, prix le plus élevé depuis la création du marché de quotas) (35), ne rendront pas le marché de quotas indépendant des répercutions dues aux ambitions moindres d’autres pays. En effet, ces mesures proposées par la directive permettent de maintenir le marché à flots, et par cela on entend un prix incitateur du carbone, mais ce ne sont que des mesures palliatives et non préventives. En d’autres termes, cela ne fait que maintenir le marché du carbone européen sous perfusion, l’empêchant d’espérer d’aller plus loin plus vite. 

 

Ainsi, les mesures intra-centrées ayant montré leur limites, il était nécessaire d’adopter des mesures portées sur les relations externes du marché de quotas européen. Aussi, la même directive entamait cette réflexion. Pour ce faire, une résolution du Parlement européen (36) a amorcé une idée concrétisée par la Commission en juillet 2021 (37) : la mise en place d’un mécanisme d’ajustement des émissions de carbone aux frontières de l’Union, entendant lutter à la source contre le risque de fuites du carbone. Ce mécanisme d’ajustement poursuit trois buts principaux. Etendre la tarification carbone à l'ensemble des entreprises ayant accès au marché européen; réduire les distorsions de concurrence entre les firmes domestiques et étrangères; enfin inciter au verdissement des chaînes de valeur mondiales (CVM). Concrètement, ce mécanisme définira un seuil d’émissions de gaz à effet de serre à partir duquel une activité économique réalisée hors des frontières de l’Union serait considérée comme trop polluante (38). Par la suite, tous les biens importés sur le territoire de l’Union et dont la production affiche un bilan carbone supérieur à ce seuil, seraient alors soumis à un surcoût. Celui-ci poussera les entreprises exportatrices à se tourner vers des technologies moins polluantes et permettra à l’UE de limiter son bilan climatique “externe”. En outre, cela découragera les entreprises européennes de délocaliser leur production. Le mécanisme d’ajustement se pose alors en fière et plausible alternative à l’allocation de quotas gratuits et de l’ensemble de mesures de soutiens concomitantes. En effet, au delà du simple retentissement sur les émissions de GES de l’UE, cela forcera les investisseurs étrangers à réduire in fine leurs émissions puisque le rapport coût/investissement devrait vraisemblablement s’inverser. Alors, au-delà d’une simple mesure de préservation du fonctionnement du marché de quotas européen et la réalisation de ses objectifs climatiques, l’Union utilise sa force économique pour imposer ses ambitions climatiques au reste du monde. L’Union Européenne entend alors participer d’une belle manière à la réduction des GES au niveau mondial et, bien qu’elle ait des difficultés à imposer ses conditions climatiques dans ses accords commerciaux (cf. Chine; Mercosur), elle pourrait y parvenir de manière plus subtile et habile.

 

Vraisemblablement, l’entrée en jeu du climat au sein de la logique de marché permet d’ouvrir de nouvelles voies diplomatiques et économiques (39). En tout état de cause, elle pourrait provoquer l’émergence d’un nouveau multilatéralisme en matière climatique, au sein duquel la place de l’Union pourrait s’avérer centrale (40). C’est aussi un risque de voir émerger de nouvelles tensions et concurrences mercantiles. Les efforts de l’OMC pour assurer un libre-échange mondialisé pourraient d’ailleurs faire les frais des mesures climatiques impactant le marché international. Le mécanisme d’ajustement aux frontières en tête, vu par certains comme le retour d’une barrière douanière (41). Ainsi, beaucoup de défis attendent encore le marché de quotas européen et son encadrement législatif. Actuellement, cet encadrement semble permettre une disparition progressive de l’allocation de quotas gratuit, devant mener le marché de quotas européen vers une autonomie certaine. Reste à savoir si cette logique libérale retrouvée permettra seule d’aboutir à la décarbonisation des industries.

 

Eugénie Ruben N’Dongo

Matthias Kerguelen

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(1) Directive 2003/87/CE, 13 octobre 2003, établissant un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté

(2)  A. Fremstad, L. Petach, D. Tavani, « Climate Change, Innovation, and Economic Growth : The Contributions of William Nordhaus and Paul Romer »

(3) Décision 2002/358/CE du Conseil  

(4) On notera ici l’opposition ferme des Etats-Unis à la proposition européenne portant l’institution d’une écotaxe.

(5) Livre vert sur l’établissement dans l’Union européenne d’un système d’échange de droits d’émission des gaz à effet de serre, 8 mars 2000

(6) Directive 2009/29/CE; Directive 2018/410

(7) Laurent Vidal, « Les certificats d’économie d’énergie », RFDA 2017 p. 487

(8) S. Maljean-Dubois, « Marché(s) et lutte contre les changements climatiques à l 'échelle internationale », p. 246

(9) Ibid., p. 247 

(10) M. CHEMILLIER-GENDREAU, « Les enjeux de la Conférence de Kyoto. Marchandisation de la survie planétaire », Le Monde Diplomatique, janvier 1998, p. 3 

(11) Jean-Claude Fritz, « Protection de l’environnement et marché : coexistence ou guerre des mondes », p. 22 

(12) E. Durand, « Le marché au service de la démocratie », p. 293

(13) CJCE, 1988, Commission c. Danemark, affaire dite des bouteilles danoises, 302/86; CJCE, 1992, Commission c. Belgique, affaire dite des déchets wallons, C-2/90

(14) À l’instar des Etats-Unis lors des négociations du protocole de Kyoto

(15) B. Le Baut-Ferrarese, « La réception du Protocole de Kyoto en droit européen », p. 56

(16) Ibid., p. 59

(17) Ibid., on parle ici de « réduction des pollutions au meilleur prix »

(18) D. Briand, « Régulation environnementale et droit de la concurrence », in E. Durand, « Le marché au service de la démocratie », p. 302

(19) Trib. UE, 2010, Arcelor SA c/ Parlement européen et Conseil de l’UE, T-16/04

(20) Laurent Vidal - Les certificats d’économie d’énergie, RFDA 2017 p. 487

(21) Guy Barsi, « Analyse juridique du système français d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre », Juris-Classeur, mai – juin 2004

(22) Marianne Dubost-Moliner, « Les permis d’émission négociables et le principe pollueur-payeur », AJDA 2003, p. 2073

(23) Ibid.

(24) Expression développée par Ronald Coase dans les années 1960 - Prix Nobel de la Paix

(25) G. Martin, « Le marché d’unités de biodiversité : questions de mise en oeuvre », RJE n° spécial 2008, p. 95

(26) « Engagements fermes », entretien avec M. Colombier, B. Dessus et A. Lipietz, Courrier de la planète/Global Chance, Le climat. Risque majeur et enjeu politique. De la conférence de Kyoto à celle de Buenos Aires, n° spécial, mars-avril 1998

(27) S. Maljean-Dubois, « Marché(s) et lutte contre les changements climatiques à l 'échelle internationale », p. 248

(28)  CJCE, 2008, Société Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., aff. C-127/07, pt 31

(29) L'excédent s'élevait à 2 milliards de quotas au début de la phase 3 et a encore augmenté, pour atteindre plus de 2,1 milliards en 2013. En 2015, il a été ramené à environ 1,78 milliard d’euros en raison d'un gel des quotas. Au total, 900 millions de quotas ont fait l'objet d'un gel entre 2014 et 2016

(30) S. Maljean-Dubois, « Marché(s) et lutte contre les changements climatiques à l 'échelle internationale »; E. Durand,  « Le marché au service de la démocratie ».

(31) CJUE, 2011, Air Transport Association of America e.a. c/ Secretary of State for Energy and Climate Change, aff. C-366/10, pt 139

(32) Pascal Lamy, Geneviève Pons et Pierre Leturcq, « Verdir la politique de l’UE », Europe Jacques Delors, juin 2020

(33) E. Durand,  « Le marché au service de la démocratie ».

(34) Directive (UE) 2018/410 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2003/87/CE afin de renforcer le rapport coût efficacité des réductions d'émissions et de favoriser les investissements à faible intensité de carbone, et la décision (UE) 2015/1814

(35) Alternatives Economiques, « Quel avenir pour le marché européen du carbone? », n°413

(36) Résolution du Parlement européen du 10 mars 2021, « vers un mécanisme européen d’ajustement des émissions de carbone aux frontières compatible avec l’OMC », n°2020/2043(INI)

(37) Communication de la Commission européenne du 14 juillet 2021, « Proposal for a directive amending Directive 2003/87/EC establishing a system for greenhouse gas emission allowance trading within the Union, Decision (EU) 2015/1814 concerning the establishment and operation of a market stability reserve for the Union greenhouse gas emission trading scheme and Regulation (EU) 2015/757 », n° COM(2021) 551

(38) Tous les secteurs ne sont pas concernés, les plus sensibles à la fuite de carbone seront d’abord les seuls à connaitre le CBAM (le fer et l’acier, l’aluminium, le ciment, l’engrais, l’électricité), puis la Commission entend en intégrer d’autres au fur et à mesure (transport aérien, etc.).

(39) Par exemple, l’Accord de Paris de 2015; le Pacte mondial pour l’environnement actuellement en négociation; les nouveaux accords de libre échange de l’Union, comportant des mentions sur la protection de l’environnement

(40) Fondation Robert Schuman, Question d'Europe n°450, Comment l'Europe peut et doit devenir le gardien de l'Accord de Paris sur le changement climatique, 06 novembre 2017, y était évoqué le caractère indispensable du “double leadership sino-européen” en matière climatique pour encourager ce consensus international

(41) John Kerry, envoyé spécial américain pour le climat; « c’est une mesure protectionniste qui n’aidera pas l’Afrique à se décarboner » (Youba Sokona, vice-président, malien, du GIEC); Vangelis Vitalis, secrétaire adjoint au commerce de Nouvelle-Zélande

LA "FONDAMENTALISATION" PRÉTORIENNE DES LIBERTÉS DE CIRCULATION, UNE PROTECTION DU MARCHÉ INTÉRIEUR FACE AUX DROITS FONDAMENTAUX

Depuis l’avènement de la construction communautaire, la Cour de justice des Communautés européennes puis, de l’Union européenne (ci-après « CJCE » ou  « CJUE ») n’a eu de cesse de consacrer, approfondir et garantir le respect de principes cardinaux, pour ne pas dire fondamentaux, indispensables à l’Union. À ce titre, le marché intérieur n’y échappe pas. Pouvant véritablement être observé comme l’épine dorsale de la construction européenne, celui-ci s’est vu, pris en considération de manière tout à fait particulière par la Haute juridiction européenne. 

À l’évidence, les libertés de circulation sont indissociables de ce marché. À cet égard, le traité (Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne) prévoit quatre libertés de circulation au sein du marché intérieur : la liberté de circulation des personnes, capitaux, services, et marchandises. Pour ces quatre attributs, le principe est qu’ils circulent librement au sein du marché intérieur. Or, découlent de chacune de ces libertés, des obligations négatives qui incombent aux États membres. Ainsi, ces derniers doivent s’abstenir de mettre en œuvre toute réglementation ou pratique nationale qui viendrait entraver une liberté de circulation. Cependant, il convient de préciser que les obligations qui incombent aux États ne sont pas absolues. En d’autres termes, elles n’empêchent pas la mise en place de certains obstacles aux libertés de circulation par les Etats au nom de considérations d’intérêt général.

Concernant le terme « fondamental », ce dernier pourrait être compris dans son sens usuel comme ce qui constitue la base, ce qui sert de fondation, de socle. D’ailleurs par cette approche usuelle et tout à fait simpliste, on remarque que « fondamental » se rapproche grandement du « fondement ». Lorsque le terme « fondamental » embrasse un droit ou une liberté, ces derniers se voient accorder un caractère primordial, prééminent. Ils se dotent alors d’une valeur supérieure à ce qui s’y appuie.

Dans un souci de définition relativement consensuelle du terme « fondamental », on peut dire, à l’instar de Monsieur Zevounou, qu’une acceptation « neutre » de cette expression permettrait simplement de rendre compte de l’importance des libertés de circulation pour l’Union. N’est-ce pas là le plus important ? (1)

L’aspect prétorien de la « fondamentalisation » des libertés de circulation se déduit bien évidemment de l’étude de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union.  Cette dernière a effectivement pu rappeler maintes fois l’importance de l’autonomie du droit de l’Union européenne, son effectivité, sa primauté et son effet direct au travers de la progressive intégration européenne. Ainsi, force est de constater que l’affirmation du caractère fondamental des libertés de circulation n’est pas anodine. Ce qui en découle conditionne l’intégration économique et politique sur le long terme. Il reste que ce sont en réalité des liens indissolubles qui semblent aujourd’hui exister entre les différentes consécrations fondamentales de l’ordre juridique l’Union.

Concernant l’objectif de notre propos, ce dernier consistera en somme à montrer l’existence d’un certain rapport de force entre la fondamentalité des libertés de circulation et celle des droits fondamentaux, sous le prisme du droit du marché intérieur.

Si le fondement de la « fondamentalisation » des libertés de circulation jouit d’une certaine dualité (I), le régime découlant de cette « fondamentalisation » a quant à lui, par essence, une vocation à contrebalancer les effets d’un certain expansionnisme des droits fondamentaux (II). 

 

I. Le fondement dual de la « fondamentalisation » prétorienne des libertés de circulation

 

La dualité du fondement du caractère fondamental des libertés de circulation se manifeste dans la coexistence d’une assise juridique (A) et idéologique (B).

 

A. Un premier fondement purement juridique 

 

Il convient tout d’abord de noter que la Cour, pour relever l’existence d’un caractère fondamental des libertés de circulation, s’est dans un premier temps appuyée sur un argument purement formaliste, à savoir le fait que les libertés de circulation figuraient dans la première partie du Traité de Rome de 1957, intitulée « les fondements de la Communauté » (2). La Haute juridiction a donc logiquement déduit de cette organisation que les libertés de circulation constituaient un des fondements sur lesquels reposait la construction communautaire. Ainsi, le caractère fondamental des libertés de circulation semblait d’ores et déjà être acté par le droit primaire lui-même.

De plus, dès la fin des années 1960 - début des années 1970, après avoir longtemps laissé de côté les droits fondamentaux (3), dans le cadre de la construction économique européenne, face à la fronde des cours constitutionnelles nationales (4), la Cour de justice décide de mettre fin à cette ignorance (5). On le sait, la Cour fonde dès lors son inspiration en termes de droits fondamentaux sur les traditions constitutionnelles communes des États membres ainsi que sur les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme (ci-après « CEDH »). Outre le fait que les objectifs économiques ne soient déjà plus indifférents aux droits fondamentaux depuis 1969, la largesse offerte à la Cour quant à ses sources d’inspiration, lui a permis par la suite sans difficulté de consacrer le caractère fondamental de ces libertés de circulation (6). En d’autres termes, la « fondamentalisation » des libertés de circulation, l’affirmation de leur caractère fondamental, est dès son origine, indissociable de la consécration des droits fondamentaux en droit de l’Union.  

L’affirmation du caractère fondamental des libertés de circulation n’a pas pour unique fondement le large panel de droits fondamentaux que la Cour a aujourd’hui à sa disposition. C’est en effet aussi directement dans le traité que la Cour a pu s’inspirer, offrant ainsi une légitimation supplémentaire à la « fondamentalisation ». Comme le met en avant Lionel Zevounou dans ses écrits (7), c’est à partir de l’article 3 du Traité sur l’Union européenne, exposant l’objectif politique de l’Union et notamment les moyens dont elle dispose, que la Cour fonde textuellement le caractère fondamental des libertés de circulation. La raison est simple, le marché intérieur, même s’il pourrait sous certains égards être considéré comme un objectif, demeure principalement un moyen, moyen de parvenir aux objectifs politiques de l’Union. Or, l’idée pour la Cour afin de parvenir à ces objectifs est de renforcer le caractère de ce qui est l’essence même du marché intérieur. Offrir la fondamentalité aux libertés de circulation, c’est renforcer la force des moyens à disposition de l’UE pour parvenir à ses objectifs politiques. En effet, comme nous allons le voir par la suite, dès lors que les libertés de circulation se voient qualifiées de fondamentales, il n’est plus question de supériorité ou non avec un droit fondamental, mais de conciliation et, quoiqu’il en soit, la liberté de circulation peut tout à fait primer sur ce dernier, ce qui serait impensable sans le caractère fondamental de celle-ci.

 

S’il est incontestable que le fondement initial de l’affirmation du caractère fondamental des libertés de circulation dans la jurisprudence de la Cour de justice est d’ordre juridique voire plus précisément textuel, il n’en reste pas moins que ce fondement est aussi nécessairement idéologique.      

 

B. Un second fondement nécessairement idéologique

 

Il apparaît que l’affirmation, par la Cour de justice, du caractère fondamental des libertés de circulation, ne prend pas seulement appui sur des considérations purement juridiques. En effet, des considérations idéologiques ont nécessairement amené la Cour à procéder à ce qui s’apparente à une certaine sacralisation des libertés de circulation au sein de l’ordre juridique de l’Union européenne. 

Ce qui est à la base de tout, c’est l’intégration européenne. Or, selon la conception classique des Communautés européennes, puis de l’Union européenne, l’intégration européenne doit passer par des interconnexions de fait entre les États membres. 

Ainsi, dès la création du marché commun, l’outil utilisé par la Cour pour permettre la réalisation de ces solidarités de fait a été la libre circulation au sein de ce marché, envisagée comme le moyen de supprimer les barrières entre les États membres, et partant, entre les peuples européens. 

Cette théorie du Spill-over effect a été à l’origine de la création des Communautés européennes puis de l’Union européenne.  À cet égard, la Cour, durant toute l’histoire de sa jurisprudence, n’a eu de cesse d’appliquer cette théorie, notamment en adoptant une définition autonome et large des objets des quatre grandes libertés de circulation (8). Cette conception large a eu pour effet d’élargir considérablement le champ d’application du droit de l’Union, et plus précisément des libertés de circulation. 

Cependant, comme nous l’avons vu plus haut, c’est également progressivement que la Cour a consacré le caractère fondamental desdites libertés de circulation. Il y a donc eu une évolution parallèle de cette « fondamentalisation » d’une part et de l’extension du champ d’application de ces libertés d’autre part. Encore un indice montrant que cette “fondamentalisation” était également idéologiquement fondée. 

Enfin, derrière cette “fondamentalisation” des libertés de circulation, il y a la volonté de protéger ce qui constitue la spécificité de l’Union européenne elle-même. Cette importance des libertés de circulation différencie en effet l’Union du Conseil de l’Europe, marqué par la prépondérance des droits de l’Homme. Cette importance des libertés de circulation différencie enfin l’Union du modèle classique des unions douanières ou des organisations internationales à vocation économique en ce que l’étendue et la prégnance de ces libertés sont bien plus importantes dans l’ordre juridique de l’Union. 

 

Ayant abordé la question du fondement de l’affirmation du caractère “fondamental” des libertés de circulation, il convient à présent de disséquer le régime découlant de cette fondamentalisation, s’avérant tout à fait protecteur.

 

II. Le régime de la « fondamentalisation » des libertés de circulation : un contrepoids à la tendance expansive des droits fondamentaux

 

Concernant le régime de la « fondamentalisation » des libertés de circulation, deux éléments principaux sont à relever : d’abord la légitimation protectrice des libertés de circulation à l’aune de leur conciliation avec les droits fondamentaux (A), puis le renforcement de la protection de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union (B). 

A. La légitimation protectrice des libertés de circulation à l’aune de leur conciliation avec les droits fondamentaux

 

En affirmant le caractère « fondamental » des libertés de circulation, la Cour confère à ces dernières le même adjectif qu’aux droits fondamentaux. Ainsi, sémantiquement, les libertés fondamentales de circulation et les droits fondamentaux sont placés sur un pied d’égalité.  Cette mise à égalité est loin d’être anodine dans ses effets. Par cette action, on entérine le fait que les droits fondamentaux et les libertés fondamentales de circulation jouissent d’une même valeur normative. Cette égalité en importance contrecarre donc toute idée de supériorité des droits fondamentaux sur les libertés de circulation. Or, en l’absence de lien hiérarchique, en cas de conflit entre deux types de normes, une opération s’impose : la conciliation. 

En mettant sur un pied d’égalité libertés de circulation et droits fondamentaux, la Cour impose que les deux soient conciliés, comme on concilierait par exemple le droit à la liberté d’expression d’une personne avec le droit à la vie privée d’une autre. 

Mais il apparaît possible d’aller encore plus loin, en expliquant que non seulement la Cour refuse de reconnaître une supériorité des droits fondamentaux sur les libertés de circulation, mais qu’en plus il y a une tendance à reconnaître une quasi-supériorité des libertés de circulation sur les droits fondamentaux. Ceci apparaît dans l’ensemble des raisonnements de la Cour lorsqu’elle procède à une conciliation entre une liberté de circulation et un droit fondamental (9). En effet, le juge de Luxembourg procède à cette conciliation dans le cadre de son contrôle classique de restriction aux libertés de circulation. Ainsi, au cours de ce raisonnement, le droit fondamental est perçu comme une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une limitation à l’exercice d’une liberté de circulation. 

La Cour ne sort donc pas de son prisme marchand habituel. Elle évalue l’importance d’un droit fondamental dans le cadre du raisonnement du droit du marché intérieur. On observe donc que le marché, et donc la protection des libertés de circulation, reste la règle et que la protection des droits fondamentaux reste l’exception. 

 

On pourrait donc identifier ici une tendance à faire passer les libertés de circulation devant les droits fondamentaux, marqueur de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union par rapport au système de la Convention européenne des droits de l’Homme. 

 

B. Le renforcement de la protection de l’autonomie du droit de l’Union

 

La différence avec le système de la Convention apparaît nettement dans l’avis 2/13 rendu par la Cour de justice. Cet avis marque le refus de la Cour de valider l’accord d’adhésion de l’Union européenne à la CEDH. Or, parmi son argumentaire, la Cour mentionne le caractère fondamental des dispositions prévoyant la libre circulation des services, des marchandises, des capitaux et des personnes (10).

Ainsi, le caractère fondamental des libertés de circulation est un des arguments ayant conduit au refus du projet d’adhésion, et qui est donc venu protéger la spécificité et l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, en l’espèce par rapport à l’ordre juridique de la CEDH. 

Il était en effet probable que l’adhésion à la Convention, et donc la soumission de la Cour de Luxembourg à la Cour de Strasbourg, aurait conduit à un changement profond de paradigme concernant la conception des libertés de circulation et leur place par rapport aux droits de l’Homme, comme le précise d’ailleurs l’avocat général Kokott (11). 

Or, on le sait, la Cour a refusé ce changement de paradigme. On se rend bien compte ici du rapport mutuel de cause à effet entre “fondamentalisation” des libertés de circulation et protection de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union. L’une ne saurait aller sans l’autre. C’est parce que l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union est garantie que les libertés de circulation peuvent conserver leur fondamentalité. Et c’est grâce à la fondamentalité des libertés de circulation que l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union est préservée.

On remarque donc que plus de soixante-dix ans après la création du Conseil de l’Europe et des Communautés européennes, la différence idéologique entre ces deux systèmes subsiste encore. D’un côté se trouvent les idéalistes (au sens noble du terme) : le Conseil de l’Europe, attaché à la suprématie des droits de l’Homme. Et d’un autre côté se trouvent les réalistes : l’Union européenne, attachée à la suprématie des libertés de circulation, dans le sens où elles permettent la réalisation de solidarités de fait, créant un effet d’engrenage au service de l’intégration européenne économique et politique.

 

Valentin Renaud

Marius Genin

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(1) Lionel Zevounou. Les libertés de circulation, des libertés fondamentales ?. Lionel Zevounou; Augustin Boujeka; Thomas Habu Groud. Les libertés européennes de circulation au-delà de l’économie, Mare et Martin, p.166, 2019, 978-2-84934-414-9. hal-02148259.

(2)  Voir notamment : CJCE, 14 décembre 1962, Commission de la Communauté économique européenne contre Grand-Duché de Luxembourg et Royaume de Belgique, aff. 2-62 et 3-62

(3) Voir notamment : CJCE, 4 février 1959, Friedrich Stork & Cie, aff. 1-58 ; CJCE, 1er avril 1965, Marcello Sgarlata, aff. 40-64.  

(4) Voir notamment : Cour constitutionnelle italienne, 27 décembre 1973, Frontini et Pozzani ; Cour constitutionnelle allemande, 29 mai 1974, So Lange.

(5) CJCE, 12 novembre 1969, Stauder, aff. 29-69 ; CJCE, 17 décembre 1970, Internatioanle Handelsgesellschaft, aff. 11-70 ; CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4-74.

(6) Voir notamment : 

  • CJCE, 17 février 1976, Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels GmbH contre Hauptzollamt Landau/Pfalz, 45/75 ; 

  • CJCE, 17 février 1976, Hauptzollamt Göttingen et Bundesfinanzminister contre Wolfgang Miritz GmbH & Co, 91/75; 

  • CJCE, 25 juil. 1991, Manfred Säger c. Dennemeyer & Co. Ltd., aff. C-76/90, Rec. 1991, I-4221, § 12.

(7) Lionel Zevounou. Les libertés de circulation, des libertés fondamentales ?. Lionel Zevounou; Augustin Boujeka; Thomas Habu Groud. Les libertés européennes de circulation au-delà de l’économie, Mare et Martin, p171, 2019, 978-2-84934-414-9. hal-02148259.

(8) Voir notamment les arrêts : 

  • CJCE, 10 décembre 1968, Commission contre Italie, aff. 7-68 (notion de marchandise) ; 

  • CJCE, 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, aff. C-157/99 (notion de services) ; 

  • CJCE, 16 mars 1999, Trummer, aff. C-222/97 (caractère non-limitatif de la nomenclature des mouvements de capitaux fournie par la directive 88/361).

(9) À titre d’illustration, voir notamment : 

  • CJCE, 12 juin 2003, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge, aff. C-112/00, Rec. 2003 I-05659 (conciliation entre la liberté de circulation des marchandises et les libertés d’expression et de réunion) ; 

  • CJCE, 14 oct. 2004, Omega Spielhallen und Automatenaufstellungs-GmbH contre Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, aff. C-36/02, Rec. 2004 I-09609 (conciliation entre les libertés de prestation de service et de circulation des marchandises et la dignité humaine) ; 

  • CJCE, 14 févr. 2008, Dynamic Medien Vertriebs GmbH contre Avides Media AG, aff. C-244/06, Rec. 2008 I-00505 (conciliation entre la libre circulation des marchandises et la protection de l’enfant).

(10) Avis 2/13 de la CJUE du 18 décembre 2014, point 172.

(11) Prise de position de l’avocate générale Kokott présentée le 13 juin 2014 pour l’avis 2/13, point 206.